第一章刑法概说(最终版)

第一章刑法概说第一节刑法的概念与属性一、刑法的概念1.广义的刑法：泛指一切与犯罪和刑罚相关的法律规范。

狭义的刑法：仅指一国的刑法典。

一般意义的刑法：指以刑罚为制裁措施的实体法规范。

2.我国刑法学界对刑法概念的界定①刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和” 。

②刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律” 。

③刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和” 。

④刑法是规定犯罪成立条件与适用刑罚标准的法律规范的总和。

◆刑法规范的内容：规定什么样的行为构成何种犯罪（犯罪的成立条件）及对实施了某种犯罪的人应该如何运用刑罚（国家适用刑罚的标准）。

对刑法概念界定上的迥别将导致刑法总论体系的聚讼二、刑法学的概念1.最广义的刑法学：研究有关犯罪与刑罚的一切问题的科学，其研究对象包括实体的规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等等。

这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。

2.广义的刑法学：是指对现行刑法进行解释（刑法解释学）、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学）、对刑法的历史进行研究（刑法史学）、对不同的刑法进行比较（比较刑法学）的学科。

3.狭义的刑法学：仅指刑法解释学。

三、刑法的性质（一）刑法的政治属性我国刑法学界的通说：“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家的名义颁布”的法律规范。

（二）刑法的法律属性1.刑法在整个法律体系中的地位和归属：基本法、子法、公法、实体法◆刑法到底是独立法还是附属法？2.刑法作为独立的法律部门的特殊性（1）刑法调整内容的特殊性①涉及犯罪与刑罚②利益的整体性和利益范围的广泛性：涉及社会生活的全部领域③内容的确定性：经由其他部门法调整后形成的社会关系（重婚罪）（2）制裁方法的严厉性：以剥夺公民的基本人权为内容（3）保护手段的终极性：保障法和后盾法第三节刑法的根据与任务一、刑法的根据◆刑法第1 条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法” 。

（一）刑法的价值根据1.刑法的价值目标：保护人民◆作为我国刑法保护对象的“人民”既是一个政治概念（宪法序言的规定）同时也是一个法律概念（宪法第32 条、第33 规定）。

2.刑法的主要功能：惩罚犯罪◆“惩罚犯罪”必须以“保护人民”的范围和需要为限度，其中“保护人民”包括保护犯罪人合法权益在内的人民的利益。

保护人民是刑法最根本的价值目标，刑法的一切功能都必须服从这一目标。

（二）刑法的宪法根据◆刑法总则规定的基本原则及分则的具体规定都必须以宪法的相关规定为依据，不得与其相冲突。

【宪法第41 条】中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

【信访条例第2条】本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。

（因言获罪与诽谤罪）（三）刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况2006 年8 月15 日，重庆市彭水县教委干部秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信，它的前三句，嵌进了前任县委书记马平（调任另一县任书记后，因涉嫌受贿“数额巨大” ，在秦中飞被传唤的头一天，重庆市人大许可逮捕）、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。

后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件，并用短信转发给了其他朋友。

9月1日，秦中飞被公安部门以涉嫌诽谤罪刑事拘留，并被关押到看守所。

彭水县人民检察院认定秦中飞严重危害该县社会秩序和破坏了县领导的名誉，涉嫌诽谤罪。

而本案县公安局高度重视这起“诽谤案”的理由，却是它“肯定会影响社会稳定和政治稳定” 。

由于公安局认定影响社会稳定和政治稳定，就迅速提请逮捕，检察院也迅速批准了逮捕。

而后，又由于重庆市有关部门进行第二百四十六条【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

第四节刑法的渊源与体例刑法的直接渊源与间接渊源（一）刑法的直接渊源◆刑法的直接渊源，是指司法机关在刑事案件的审判中可以直接援用为定罪量刑依据的法律规范。

◆1、正式法律：如全国性的立法机关或得到全国性立法机关授权的地方性立法机关制定的法律。

2、具有法律效力的其他规范性文件。

（二）刑法的间接渊源◆刑法的间接渊源指不能直接援引为定罪处刑的法律依据，但却是理解刑法规范的内容或决定刑法规范适用范围不可或缺的行政法规、国际条约、风俗习惯、法院判例等。

如公序良俗（常识、常理、常情）【案例1】威尼斯商人的故事【案例2 】泸州二奶遗赠案第五节刑法的解释一、刑法解释的含义◆刑法解释是指人们为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的过程。

二、刑法解释的必要性与特殊性1.启蒙思想家反对法官释法的理由①三权分立学说②刑法的机能：保障人权2.刑法解释的必要性①刑法规范普遍适用性之特征：16 周岁②刑法规范的表述以语言为载体：信用卡③立法者认识能力的局限性：网络犯罪（见下方案例）3.刑法解释的特殊性◆大陆法系刑法学界的主流观点认为，刑法解释系被条文文字所拘束的解释，而非自由法论。

三、刑法解释的基本立场1.主观主义的刑法解释论◆主观主义的解释论者认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范纯粹是立法者立法时意志的产物，其内容完全取决于立法者立法时赋予它的含义。

刑法解释就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。

此种解释论是极端三权分立学说与国家专制主义相结合的产物。

2.客观主义的刑法解释论◆客观主义的解释论是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。

这种观点认为，刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定，还是刑法的解释都应服从社会需要这一根本的目的。

同其他任何法律规范一样，刑法规范只要一经颁布，其内容便应脱离立法者原有的意志，而以社会的需要为自己的内容。

因此，人们在解释刑法规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化而不断地赋予刑法规范新的内容。

按照美国宪法，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军（当时的人们无法想象空军）；但今天，所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包括有权建立空军和其他必需的武装力量。

四、刑法解释的种类1.刑法解释的效力分类（1）法定解释（有权解释、正式解释）◆是指特定国家机关根据宪法和法律的授权，对刑法规范作出的具有强制约束力的解释。

①立法解释：最高立法机关对刑法所做的解释。

﹡刑法中所作的解释性规定：刑法总则91—100 条对公共财产、国家工作人员等法律术语所作的解释性规定。

﹡在法律的起草说明或修订说明所做的解释﹡刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。

②司法解释：最高人民法院和最高人民检察院对适用刑法中具体问题的解释。

司法解释发生冲突时如何处理？（见下方案例）（2）学理解释（非正式解释）◆是指由一般人，特别是法学工作者对刑法规范内容的理解和阐明。

2.刑法解释的方法分类（1）文理解释（字面解释、文法解释）◆需要注意的是：在得到社会认可的情况下，如果超越字面含义的限制，能得出更符合立法目的或更适应社会需要的结论，这不仅是英美法系的惯常性做法，就是在大陆法系国家也在不同程度上为司法实践所采用，得到刑法理论界的认可。

（2）历史解释（沿革解释）历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。

有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。

（3）目的解释◆目的解释，根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

（4）论理解释：根据立法精神，从逻辑上对刑法规范所做的解释。

①扩大解释◆以法律规定的目的或所维护的价值为依据，超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限制来阐明法律规定的含义。

例：拐卖妇女罪中的奸淫被拐卖妇女②缩小解释（严格解释、限制解释）◆是指在如果按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义，刑法条文的适用会失之宽泛的情况下，对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。

例：伪造货币罪：总面额2000元以上，币量200张以上③当然解释（勿论解释）◆是指对法律条文并未明确规定的情况，根据法律所用词语在逻辑上当然应有的含义来阐明法律规定的真实内容，或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没有明文规定的情况。

例：刑法第201 条规定：“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税的” ，构成逃税罪。

④类推解释◆是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定，但与刑法条文规定的事实相类似的行为的情况。

例：罗马法规定四条脚动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿。

有人从非洲带回来一只二条脚的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿，引起争议。

原因是，罗马法只规定了四条脚动物致人损害其所有人应负赔偿责任，而没有规定二条脚的鸵鸟致人损害其所有人应否承担赔偿责任？⑤反对解释◆是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。

例：刑法第50 条规定：判处死缓在缓期执行期间了没有故意犯罪的，二年期满后减为无期徒刑。

没满两年就不得减为无期徒刑⑥补正解释◆是指根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。

例：①刑法第63 条：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

②刑法第99 条本法所称以上、以下、以内，包括本数。