合同审查中发现的问题

合同审查中发现的问题及贵公司在合同管理中存在的问题及对策本所自2011年6月担任贵公司常年法律顾问以来，为贵公司审查合同、协议、意向书（以下统称为“合同”）等共计22份。

这些合同中，有的是交易对手提供的，有的是贵公司业务人员起草的。

现本所律师基于对上述22份合同的审查情况，并结合为其他客户提供合同法律服务的经验，将企业业务人员及交易对手起草的合同中经常存在的一些问题进行总结，并分析贵公司在合同管理中存在或可能存在的问题，提出相应对策，供贵公司参考。

一、合同中存在的一些常见问题（一）内容不够完备、结构安排不够合理1、一个完整的合同，通常由首部、正文、尾部和附件四个部分组成。

大部分合同都没有附件，由首部、正文、尾部三个部分组成，但存在以下情况时，相应文件和相应内容应列为附件：（1）合同正文中提到某个文件，该文件对理解合同的内容十分重要。

如：本所律师2012年3月5日为贵公司审查的贵公司拟与新疆信成拍卖有限公司签订的《委托拍卖合同》，就建议将合同中的提到的《中国人寿留存资产市场化处置工作方案》列为合同的附件。

（2）合同中某项内容需要详细规定，但若在合同正文中详细规定，合同各部分内容将在结构上出现不平衡。

如：本所律师2012年2月17日为贵公司审查的《房地产转让协议》，将房屋附属设施设备情况、装饰装修情况、物品清单等单独做成附件，而不放在合同正文中。

2、合同签署栏的设计应能证明合同当事人认可合同附件的内容本所律师审查贵公司及其他客户提供的带有附件的合同时发现，很多合同附件中并没有设置当事人签署栏，合同尾部也没有列附件清单；有的合同虽然列明了附件清单，但该附件清单却置于主合同签署栏之后。

建议起草合同时，合同附件也设置签署栏；如果附件不设置签署栏，至少要在合同尾部设置附件清单，并将该清单置于主合同签署栏之前，这样，只要当事人签字，就表明其认可附件的存在。

3、当事人地址、联系方式、银行账户等信息在合同首部、正文、尾部中重复出现如：本所律师2011年6月21日为贵公司审查的《合作协议》首部和正文都载有当事人的地址和联系方式。

这种结构安排一是重复，二是将当事人地址、联系方式等信息放在合同首部，会给人头重脚轻的感觉，建议将该等信息规定在合同正文或合同尾部中。

（二）合同约定的内容不够明确合同条款对于交易各方的权利义务、违约责任、争议解决等的约定应该可识别、明确，合同中的各种约定只能有唯一的解释，不能给违约行为以任何机会和借口。

实践中，合同起草人员在这方面需要改进的空间还很大。

以下对在审查贵公司提供的合同中发现的这方面问题进行简要阐述。

1、权利义务约定不明确合同中的各个条款都是对交易双方权利义务的进一步明确，但有时这些条款被表述得似是而非并因此无法锁定具体的权利义务。

比如：2012年2月28日本所律师为贵公司审查的《房地产转让框架协议》中约定：房地产转让中的税费按照法律的规定，由双方分别承担。

这样约定，一旦出现法律没有规定税费承担主体的情况，双方就此问题可能就会产生争议。

因此，我们建议补充约：法律未规定承担主体的税费，由乙方（对方）承担。

2、违约责任的约定不明确合同条款中需要非常明确地规定某项违约所应承担的具体违约责任。

很多合同在违约责任部分会见到这样的表述：“任何一方违约均需依法承担违约责任。

”这种约定根本无从判断哪种违约应该承担哪种具体的责任。

违约需要承担责任是法定的，无须以这种方式重复约定。

约定了违约责任条款却又没有可操作的细节，这种约定毫无意义，只相当于一种道义上的提醒。

本所律师2012年5月3日为贵公司审查的《股权转让协议》即存在这个问题。

3、争议管辖约定不明确与合同有关的争议怎么解决，是仲裁还是诉讼，是在甲方所在地诉讼，还是在乙方所在地诉讼，这是合同当事人都很重视的问题。

这不仅是基于诉讼成本的考虑，还是基于司法环境方面的考虑。

仲裁机构的选择和诉讼管辖法院的选择都必须明确约定，否则不能在法律上产生协议选择争议管辖机构的效果，等于没有约定。

如：本所律师2012年2月23日为贵公司审查的《审计业务约定书》约定：“（争议）提交到审计服务项目所在地仲裁委员会仲裁。

”因审计服务项目所在地（北京）有多家仲裁机构，根据法律规定，这样的约定不能产生约定仲裁的效果，如果发生纠纷，还得通过诉讼途径解决。

这种情况下，我们建议将仲裁机构直接约定为某家确定的仲裁机构，如北京仲裁委员会。

再如：本所律师2012年3月5日为贵公司审查的《委托评估合同》第13条约定：“……双方间如不能友好解决因本合同产生的或与本合同有关的争议，任何一方均可向法院提起诉讼。

诉讼费用应由败诉方承担。

”诉权是法定的，不需要约定，这种只约定双方都享有诉权而没有约定具体管辖法院的做法是毫无意义的，没有行使法律规定的双方约定管辖法院的权利，发生争议，只能由法定的合同履行地或被告住所地法院管辖。

（三）有些合同条款设计的不够实用合同条款实用性，是指除了那些合同必备的基本条款外，应当根据交易目的、标的特点、交易习惯等不同，尽可能设立有助于实现交易目的、确保交易安全等具有实用价值的合同条款，以便解决实际问题，回避法律风险。

如采购成套设备的合同，需要加入大量关于验收、试车等实用规定；户外广告合同中需要增加广告牌坠落造成他人人身或财产损害由谁来承担责任的约定。

2012年5月份，本所律师为贵公司审查的《委托拍卖合同》中需要特别加入拍卖物来源和瑕疵的声明；审查的《常年法律顾问合同》中需要明确法律服务的范围，公司既要充分利用律师提供的法律服务，又要将一些和法律不相关的工作剔除出律师的工作范围，这样会有利于构建公司与律师之间和谐的合作关系。

（四）合同主体存在不明确、不合法的情况《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同应该有明确的签订主体，该主体包括自然人、法人、其他组织。

除自然人外，与贵公司签订合同的一方应为依法登记成立的法人、其他组织。

如果拟签订的合同对于对方来说为经营性合同，合同所述业务应涵盖在该主体的法定经营范围之内，某些情况下，其还需要具备相关的经营资质。

如果是分支机构或代理人代交易对手与贵公司签订合同，分支机构或代理人应该已经得到了该交易对手的合法授权。

本所律师审查的贵公司提供的合同中，存在与上述内容不相符合的情况。

如：本所律师2012年1月3日为贵公司审查的《SMTJ项目业务约定书》，第1页右上角的内容显示该约定书的起草单位为“普华永道咨询(深圳)有限公司北京分公司”，而约定书第6页落款的单位为“普华永道咨询(深圳)有限公司”。

这种情况下，需要落实与贵公司签约的准确主体；与贵公司签约的主体若为普华永道咨询(深圳)有限公司北京分公司，需要落实该分公司与贵公司签约已经得到了总公司的授权。

再如，本所律师2012年3月5日审查的贵公司拟与新疆信成拍卖有限公司签订的《委托拍卖合同》中规定的委托事项不仅包括资产拍卖、资金回收，还包括前期资产调查和分类制定处置方案。

拍卖公司的经营范围不一定包含资产调查和分类制定处置方案，这种情况下，需要落实拍卖人新疆信成拍卖有限公司的法定经营范围是否包括前期资产调查和分类制定处置方案。

（五）有些合同的内容存在不合法的情况业务人员（合同一般由业务人员起草，见下文第二部分的分析）在起草合同时，还需要注意内容合法性的问题。

如果业务人员对某些内容不确定是否合法，可在合同文本中加以标注，留给法务人员和律师落实、确定。

实践中，合同内容违法的情况比较常见。

如：2012年1月份本所律师为贵公司审查的《借款合同》，其内容就违反了企业之间不得进行拆借的规定。

再如：本所律师2011年11月22日为贵公司审查的《世贸天阶项目合作意向书》中，有关“保底分红率”的约定也是不合法的。

该意向书第二条第5款称：“乙方……并对项目公司重大事项保留决策权”。

乙方作为项目公司股东，不通过股东会等公司权力机构而对项目公司享有重大事项决策权，也是不符合《公司法》关于公司治理的规定的。

二、贵公司在企业合同管理存在或可能存在的问题及对策建议通过对贵公司提供的合同文本的审查以及与贵公司工作人员的沟通接触，并参考其他企业客户合同管理的实际情况，本所律师认为贵公司在合同管理方面存在或可能存在一些问题。

问题及相应对策阐述如下，供贵公司参考：（一）合同管理的单一化、部门化全面的合同管理应从合同谈判开始直到全面履行完毕或争议处理完毕，既要关注合同文本的质量，又要关注合同以外的谈判、签约、履行中的各项工作，包括合同补充与变更、履行中的争议处理、证据及文本的归档管理等内容。

一个良好的企业合同管理制度，既要管理合同文本，又要管理合同文本以外与合同签订及履行有关的所有行为。

整套合同管理工作，光靠一个部门恐怕难以完成。

合同管理并非某个部门的事务，而要所有部门参与其中、各司其职。

在合同管理体制完善的企业，所有相关部门都对合同的履行情况了如指掌，形成一个职责分明、架构完整的的管理体系。

贵公司可能存在合同管理单一化、部门化的问题，如果存在，要尽快改变。

（二）各部门对合同管理的职责权限没有划分清楚如上述，合同管理工作不是一个部门就能单独完成的，它需要所有相关部门的相互配合、相互协调。

很多企业，虽然明确规定了合同的审批、规章、归档管理制度，也认识到合同管理应由多个部门共同完成，却没有厘清各部门的职责分工；有的企业虽然聘请了律师做法律顾问，却没有弄清律师在合同管理中扮演的角色。

在法律专业细化愈演愈烈的今天，合同的法律风险控制远远超过了企业自身的能力范围，在企业合同管理中，如果没有专业律师参与往往会留下巨大的漏洞而不自知。

业务人员更了解交易的内容、交易的流程、交易的特点，而法务人员和律师通常会存在业务知识不足的问题。

业务人员、法务人员、律师只有分工配合、相互协调，共同完成合同起草、审核、谈判、签署、补充变更、文本管理、跟踪履行和争议处理等各项合同管理工作。

在分工上，业务人员、法务人员要根据自身的优势，划定清晰的分工界限。

鉴于业务人员更熟悉交易情况，交易合同由业务人员起草更为适宜。

业务人员按交易目的拟出带有具体交易条件的合同，再由法务人员和律师在此基础上解决交易中的法律安排及法律风险控制问题。

业务人员起草的合同，在业务层面要尽量翔实、尽量完整，不留死角，这样法务人员和律师才不会因为业务知识的不足而使合同的内容不够全面。

合同谈判时，业务人员、法务人员及律师都要参与，业务人员负责把握商务条款，法务人员和律师负责把握法律条款，两者相得益彰对企业最为有利。

合同的文本管理由档案部门工作人员负责，跟踪履行由业务人员负责，争议处理当然由法务人员和律师负责。

（三）对合同管理人员素质的要求合同管理集语言文字能力、技术知识、法律知识于一身，不能仅凭职权或文字功底确定合同管理的人选。