第三讲 行政行为法(总论)(完整)
第三章 行政行为概述
第三章 行政行为概述第一节 行政行为的概念、特征和内容一、行政行为的概念行政行为，是指行政主体实施的产生法律效力的行为。
这种行为是行政主体所有行为中的一个部分，而不是全部。
任何行政行为必须同时具备以下三个条件才能成立：1、主体要件。
行政行为必须是行政主体的行为。
行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。
应当注意：不是所有的行政机关都是行政主体，有些行政机关并不行使行政管理权。
2、权力要件。
行政行为是行政主体行使行政权力的行为。
如果行为者具备行政主体资格，但是没有行使行政权力，作出的行为也不是行政行为。
如：行政机关购买办公用品的行为。
3、法律要件。
行政行为必然影响相对人的权利义务，是产生一定法律后果的行为。
例如，行政认可赋予相对人某种资格；行政处罚剥夺相对人的权利等。
二、行政行为的特征1、行政行为的从属性行政行为是执行法律的行为，即任何行政行为都必须有法律依据。
主要表现为：（1）、行政行为的权限和内容必须符合法律，没有法律规定，行政行为即为超越权限的行为；（2）、行政行为必须符合法定程序；（3）、行政行为不具有最终性，应当受到法律的监督。
行政行为一经作出，就具有法律效力，但是这种效力并非最终效力，相对人不服的，可以通过法定的途径寻求救济；2行政行为的单方意志性3行政行为的裁量性4、行政行为的效力先定性5、行政行为的强制性三、行政行为的内容1、赋予权利或者免除义务；例如，颁发许可证、发放抚恤金和社会生活保障金等；减免税收、出口退税等。
2、设定义务或者剥夺权利；例如，责令排除污染、责令拆除违章建筑、责令停产停业、吊销许可证和执照、没收财产等。
3、确认法律事实或者法律地位；前者如结婚登记，后者如土地管理部门对土地使用权的确认等。
第二节 行政行为的分类一、按行政相对人是否特定为标准，行政行为可以分为抽象行政行为和具体行政行为。
1、抽象行政行为和具体行政行为的含义；2、抽象行政行为和具体行政行为的区别：A、调整范围不同；B、能否反复适用不同；C、影响相对人权利义务的方式不同。
行政行为法(总论)(完整)
《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条：
具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的， 对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。
★对具体行政行为概念加以突破： ——既包括法律行为，也包括事实行为 ——既包括作为，也包括不作为 ——既包括职权行为，也包括与职权有关的行为 ——既包括单方行为，也包括双方行为
（1895年《德国行政法》）
❖ 2.1 政治背景：自由法治国时代 ❖
的到来。“法治国意味着对行政
尽可能的司法化”。（迈耶）
❖
❖ 2.2 学术背景Ⅰ：“法学方法”
（juristic method）的运用
Otto Mayer(1846-1924)
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一、行政行为理论的源与流
❖ 2.3制度背景：与司法裁判的进 一步比较。1863年行政法院制 度建立。司法领域已经形成完 整 法秩序，行政通过模拟司法， 可以法治化。
❖ 2.4 在迈耶的时代，强调与民 法上的“法律行为”的区别
❖ （二）继承与发展 ❖ 1、基本发展趋势：不断在形
式上与逻辑上进行体系化（后 来受到民法科学深刻影响）， 目前典型是毛雷尔的概括：
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❖
一、行政行为理论的源与流
❖
❖
❖
❖
行政的活动
❖ ❖ ❖ ❖ ❖ ❖
事实行为
外部行为 法律行为
❖ （二）学理恢复：管理法视角之确立 ❖ 80年代第一部行政法统编教材《行政法概要》：行政行为是国家行政机
关实施行政管理活动的总称。（王珉灿，1984）并第一次提出“具体行 政行为”概念。特点：接近于英美国家从行政管理学的角度的描述；淡 化了法律效果的特征
03行政行为
第三章行政行为概述行政行为不仅是行政法学的重要概念，也是理解和把握我国行政法制及行政诉讼制度的关键性术语。
本章阐述了行政行为的基本问题，界定了行政行为的定义、特征；从行政行为引起的法律效果分析了行政行为的内容；依据不同的标准对行政行为进行了分类；对行政行为的构成及效力，对行政行为的无效、撤销与终止等情况进行了分析。
这些问题不仅具有重要的学术意义，而且对于健全和完善我国行政法治，促进我国政治文明建设等都具有重要的指导价值。
重点问题：行政行为的概念、特征行政行为的内容与分类行政行为有效成立的条件行政行为效力的内容行政行为的无效、撤销第一节行政行为概述一、行政行为的涵义行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的，行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。
行政行为有以下涵义：1．从行为主体看，行政行为的主体是享有行政职权的行政主体，包括行政机关和法律、法规和规章授权的组织和受委托的组织。
2．从行为内容看，行政行为是行政主体行使行政职权或履行行政职责的行为，行政主体的其它行为，如民事法律行为或者非法律的行为等，这些行为因与其行政职权、职责无关，不是行政行为。
3．从行为的目的看，行政行为是对社会公共事务的管理和提供公共服务的行为，这些行为不同于为个人利益或者一定范围内的团体利益为目的的管理行为。
4．从行为的效果看，行政行为是能产生法律效果的行为，行政主体通过设定或者产生、变更、消灭一定的行政法律关系，使行政主体与行政相对方构成行政法上的相互的权利与义务关系。
二、行政行为的特征1．行政行为具有从属法律性。
2．行政行为具有单方强制性。
3．行政行为具有裁量性。
4．行政行为具有效力先定性。
5．行政行为具有无偿性。
6．公共行政行为具有服务性。
第二节行政行为的分类一、行政行为的内容行政行为作为一种法律行为，其基本结果就是产生、变更或消灭一定的法律关系，因此，行政行为的内容都与权利、义务有关，包含行政行为对相对人权利、义务或法律事实产生的影响。
第三章行政行为PPT课件
诉讼活动具有意义。因为依现行法律规定只有对具体
行政行为才可以为行政诉讼。
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二、羁束行政行为和自由裁量行政行为
1.分类标准：行为受法律约束的程度
2.定义
❖ 行政主体必须严格依照法律规定的范围、方式、程 序、手段等实施的行为是羁束行政行为。
❖ 法律对行为的范围、方式等留有一定幅度和余地， 行政主体可以斟酌、选择的行为是自由裁量行为。
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④制定程序：《行政法规制定程序条例》
规定行政法规的制定程序大致有：立项、起
草、审查、决定、公布等；同时该条例还规
定：行政法规的名称一般称“条例”，也可以 称
“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民 代表大
会及其常务委员会的授权决定制定的行政法
规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。 国务
院各
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政行为辨析 4. 抽象行政行为与具体行政行为
❖ 一般掌握： 行政行为的合法要件及其效力内容
-
1
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一、行政行为的概念
行政行为的特征至少有：
1.从属法律性
❖ 法律的范围?
2.单方意志性
❖ 单方意志的弱化！
3.主体专属性 4.效力先定性 5.可诉性
行政行为是指行政主体依法履行行政职责
而实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。
部门和地方人民政府制定的规章不得称“条
依名称请判断以下各法律文件的制定主体
1.《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》 2.《江苏省集体合同条例》 3.《南京市爱国卫生管理条例》 4.《中华人民共和国科学技术进步法》 5.《国家科学技术奖励条例》 6.《南京市科学技术奖励办法》
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司法考试行政法第三张抽象行政行为讲义
一、行政行为的概念主、权、责→ 行政主体（如乡党委向农民作出的收费决定，因其不具体行政主体资格，不能提起行政诉讼）＋行政权（如，乡政府的食堂在市场购买的菜，不是行使行政职权，如果发生纠纷，应提起民事诉讼）＋法律责任（不具有“责”的行政行为：行政指导、行政调解、行政仲裁）行政指导，行政机关对相对人的劝告和建议。
行政调解，行政机关调解民事纠纷，最常见的是公安局调解打架斗殴、毁损财物。
行政仲裁，劳动争议仲裁和人事争议仲裁。
这三种行为都没有影响公民的权利义务，因此都不能寻求“民告官”的救济，不能提起行政诉讼。
二、行政行为的特征1.执行性。
依法行政。
2.裁量性。
即合理性。
3.单方性。
行政机关对行政相对人作出的行为一般都是单方的。
只有行政合同是双方行为。
4.权责统一性。
行政机关的权力和责任是统一的。
三、行政行为的内容1.增加权利（如行政许可）或减少义务（如减征或免征税款）2.减少权利（如吊销驾照）或增加义务（如依法缴纳税费）3.确认法律事实与法律地位（如对交通事故等级的确认；对当事人交通责任的认定）四、行政行为的分类1.行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为司法行为有两种：行政裁决（解决民事纠纷）和行政复议（解决行政纠纷）2.抽象行政行为和具体行政行为例1：一个大学制定了学生处分条例，这样的规定是抽象行政行为。
例2：一个学生考试作弊，学校给其记过处分，此时这种行为为具体行政行为。
例3：铁道部的春运涨价案。
2001年，铁道部作出一个通知，给北京、上海、广州三家铁路局发出一个名字为《关于2001年春运期间票价上浮的通知》。
三家铁路局根据该通知提高了票价，然后引发了一起诉讼。
河北的一位乔律师起诉铁道部：春运涨价违法。
这种涨价肯定是违法的，因为它没有经过价格法规定的听证程序。
价格法规定涉及到群众利益的政府定价、政府指导价，这个价格的浮动要经过听证会的程序。
铁道部没有经过听证就涨价了，一定是违法的。
在起诉过程，铁道部向一中院提出，说该《通知》是一个抽象行政行为，根据《行政诉讼法》的规定，是不能告的，应该告北京铁路局，但是法官没有听取这种观点，按照具体行政行为来作出判决，最终的结果铁道部胜诉。
行政法行政行为PPT课件
第一节 行政行为的涵义与特征
1
一、行政行为的概念
是指行政主体在实施行政管理活动、行使行 政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。
(一) 主体要素:行政行为是行政主体所作出 的行为；
(二)职权、职责要素:是行政主体行使行政职 权、履行行政职责的行为；
(三)法律要素:是具有法律意义的行为。
第三，内部行政行为不得适用行政复议程序和提起 行政诉讼，而外部行政行为在符合法定条件的情况 下，可以适用行政复议程序和行政诉讼程序。
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我们认为，行政法学上对行政行为研究的 重点应当是外部行政行为；但是，对外部 行政行为的研究，又离不开对内部行为的 研究。在行政法学意义上，行政主体的内 部行为是为外部行为服务的，是为了实现 外部行为服务的，是为了实现外部行为的 法律效果。
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【案例】某市公安局诉某市监察局案(二)
• 某市A区人民法院在审查立案时对法院应否
受理形成了两种不同的意见：一种意见认为
应当受理，因为监察机关是行政机关，主体
合格，《行政诉讼法》第11条第1项规定，人
民法院受理对行政处罚提起的诉讼，通报批
评是行政处罚的一种形式，属于行政案件的
受理范围；《行政诉讼法》第12条第3项并未
• 问：某市监察局的行为究竟是什么性质的行 为？是内部行政行为还是外部行政行为？
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中纪委监察部处理三鹿事件重要责任人
(中新网2009年3月20日电) 近日，中央纪委监察部对三鹿奶粉事件中负有重要责任的质
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实践中如何区分内部行政行为与外部行政 行为呢? 第一，从主体角度去把握。 第二，从行政行为所针对的事项性质和
法律依据的角度去把握。 第三，从行政行为的内容与法律效果的
行政行为课件
行政事实行为的概念与意义
• 行政事实行为是行政主体所从事的与行使行政职 权有关的行为，是一种不产生法律效果的行政活 动。 • 行政事实行为包括行政主体执行性的行政事实行 为、认知表示行为、行政协商行为以及其他建设、 维持行为的四种。（了解） • 上世纪20年代，德国学者耶律奈克（Walter Jellinek）真正提出行政事实行为的概念。他把 公行政又分为官方高权行政和单纯高权行政。耶 律奈克所说的“单纯高权行政”如建设街道、铺 设绿地、交通事故的排除等即现在的行政事实行 为。此“单纯”的意思，便是“不像行政决定会 产生法律效果也” （了解）
行政事实行为
• 行政主体可能会和公民产生事实上的联系，如： • 设置路灯、架设桥梁以及设立公立学校、公共水 电设施、医院等； • 消防车疾驶导致人被撞； • 公布统计数字的行为； • 发布气象消息（因预报不准不能赔偿雨淋的后 果）； • 派出所在马路上悬挂“天上不会掉馅饼，警惕陌 生人上前搭讪”、“姑娘，请不要把手机挂在胸 前”； • 质量技术监督局抽查饮用水的合格率，公布某些 饮用水品牌的不合格率。 • 上述行政主体所从事的行政活动，并不具有行政 法律意义，这样的行为不能称为行政行为。
招生限制性别比例案
• 原告赵某原就读于厦门市金鸡亭小学，该校2004年推 荐入读厦门市外国语学校的名额为5人。赵某在小学毕 业考试中总分名列第四。根据思明区教育局《关于 2004年初中招生工作补充意见》(简称《补充意 见》)“推荐人选中男女生比例限制不低于推荐数的４０ ％”的规定，此次思明区教育局确定外国语学校男女生 招生名额比例为３︰２。由于金鸡亭小学毕业考试的英 语成绩排名中前四名均为男生，而五、六名为女生，赵 某未能进入推荐名单。为此，赵某以思明区教育局在推 荐入读外国语学校名额中限制男女生比例的具体行政行 为侵害他的平等受教育权为由，将思明区教育局推上了 被告席。 • 法院审理认为，思明区教育局作出的《补充意见》中关 于推荐入读厦门外国语学校的男生或女生比例的规定， 属于行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定，即 抽象行政行为，根据行政诉讼法第十二条第(二)项规定，
行政法中的行政行为
行政法中的行政行为
行政法中的行政行为是指行政机关依法采取的对具体事务作出的一种行为。
行政行为具有以下特点：
1. 行为主体：行政行为的主体是行政机关，其具体包括中央、地方以及各类政府部门、行政组织等。
2. 法律依据：行政行为应当有明确的法律依据，即在法律范围内合法地行使行政权力。
3. 特定对象：行政行为需要有具体的对象，即行政机关针对特定的个人、组织或事物做出具体的处理。
4. 具体内容：行政行为具体包括行政许可、行政命令、行政处分、行政准许、行政奖励等，针对不同的情况采取不同形式的行政处理。
5. 具有强制性：行政行为具备一定的强制性，被行政机关采取的行为具有强制性执行力，即受到行政机关的强制执行和追究。
行政行为是行政机关履行职责、保障公共利益的重要手段，但也需要在法律框架内进行，遵守法律程序并保护当事人的合法权益。
对于行政行为的争议，当事人可以通过法律途径进行申诉、复议和诉讼等救济。
行政法第三章第一节 行政行为的概念
行政法学
第一节 行政行为的概念
行政事实行为
1. 行政事实行为是指行政主体运用行政职 权作出的，但不具有法律效果的行为。
2. 行政事实行为的种类
– 执行性、程序性行为 – 咨询性、通告性行为 – 服务性、公益性行为
行政法学
第一节 行政行为的概念
行政事实行为（续）
3. 行政事实行为的法律救济
在我国，行政事实行为不可提起行政诉讼，不可 复议
行政法 Administrative Law
饶常林 华中师范大学公共管理学院
行政法学
第三章 行政行为概述
• 行政行为的概念
第一节
• 行政行为的分类
第二节
•行政行为的内容与效力
第三节
行政法学
导入
下列哪些行为属于行政行为？
1. 假冒执法. 行政机关为建新办公楼，要求原租用其门面经营
行政法学
案 例 分 析 3.4 （续）
法院在审理中，对赵某的行为有三种不同的意见： 第一种意见认为，原告赵某当天并没有值勤任务， 其非工作时间内的行为并不是公务行为，滥用械 具是违法限制公民人身自由的行为，县公安局的 处罚是正确的，法院应予以维持。 第二种意见认为，原告赵某根据领导的安排前往 值勤，其行为属于工作时间内的公务行为，但不 按法定程序使用械具是违法的，因此法院应维持 想公安局的处罚。 第三种意见认为，赵某的行为是工作时间内的公 务行为，尽管戴手铐是违法的，但不受行政处罚， 只能受行政处分或批评教育。
问题：同是作为行政机关作出的两个行为，为什么
法院只受理对第二个行为不服而提起的行政诉讼呢？
行政法学
第一节 行政行为的概念
二、行政行为的相关界限
行政行为与假行政行为
第3讲-行政行为(上)课件
律师根据《票据法》、《刑事诉讼 法》的相关规定，向公安部门提出了 解除查封的申请，但公安部门并未解 除。
问题：不予解除查封票据的行为， 是行政行为还是刑事侦查行为？ 该 行为应否接受司法审查？
第3讲-行政行为(上)
①票据作为支付工具，具有“无因 性”，独立于基础法律关系而自由流通。 申请人完全按照规定向前手支付了对价， 属于合法取得，申请人是以上票据的合 法持有人，应享有完全的票据权利，以 上票据已经完全属于案外人的合法财产。
第3讲行政行为上第3讲行政行为上第3讲行政行为上推进各级政府推进各级政府规范化法律化完善规范化法律化完善不同层级政府特别是不同层级政府特别是法律法律制度强化中央政府宏观管理制度设定职责和必制度强化中央政府宏观管理制度设定职责和必要的执法权强化省级政府统筹推进区域内基本公要的执法权强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责强化市县政府执行职责
第3讲-行政行为(上)
④在行政法中，行政行为一经作出即已成立，即 对外部产生影响，作出行政行为的主体即受该行为 的制约，就应对因该行为引起的后果承担法律责任， 无需考虑行政主体在主观上是否具有故意或过失等 主观心态。
⑤个例情况下虽涉及主观意思表示，但许可法等 已经明确规定了法律后果，故不必把主观意思作为 成立要件。69（2）被许可人以欺骗、贿赂等不正当 手段取得行政许可的，应当予以撤销。
查封了案外人东方煤炭有限公司（东方公司）持有 的汇票，致使东方公司无法向银行承兑汇票，经济 损失巨大。
公安机关的理由：该汇票系犯罪嫌疑人甲担任北 方航运公司（北方公司）财务负责人期间，经手办 理的由北方公司背书转让于东方公司的，现甲涉嫌 职务侵占，故为保护北方公司的资产，公安即向银 行出具了查封令。
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一、行政行为理论的源与流
事实行为
行政行为
具体行为 行政的活动 外部行为 法律行为 具体命令 内部行为 一般规则 抽象行为 双方行为
一、行政行为理论的源与流
2、具体类型展开 2.1 法律行为与事实行为 ——行为中是否包含了行政机关的意思表示，是否具有一定的法律效果 2.2 外部行为与内部行为 ——行为效果是对行政机关外部的人民产生作用还是对行政机关内部机 构、下级机关或公务员擦产生作用 2.3 具体行为与抽象行为 ——行为是针对特定对象、一次性发生效力还是对不特定对象、反复发 生效力 2.4 行政行为与双方行为 ——行为的成立是行政机关单方面意思表示还是同时需要人民的意思表 示
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
一、依法行政与行政的羁束性 1、羁束行政在宪政权力结构上 的含义 1.1行政权作为执法权受到法与法 律的约束（德国《基本法》第20 条之规定） 1.2行政权必须接受司法审查（除 裁量性部分外，成为诉讼标的） 2、羁束行政在法规范适用上的 含义 2.1 法规范与规范性陈述（法条） ——从规范法学来看，法是作为 规范的存在。【反思命令说、预 测说】
一、行政行为理论的源与流
3、德国法上理解的行政行为的基本特征 3.1毛雷尔的见解 （1）处理行为；（2）外部效果行为；（3）主权行为；（4）行政机关作 出行为（5）具体行为（6）单方行为 3.2沃尔夫等的见解 （1）法律依据：作为公法的行政法；（2）行政行为的形式特征：措施； （3）行政行为的内容特征：处理；（4）行政行为的客体特征：具体事 件 3.3《联邦行政程序法》的定义：行政机关为调整公法领域的具体事件而采 取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。 4、新的发展 4.1程序论：行政机关在履行其主权性职责时作出的、对其自身具有约束力 的、结束意思形成和信息处理过程的决定，无论该决定是是否包涵对公 民的管理
三、传播与嬗变：法德传统对大陆法系其他国家的影响 1、日本 通说：行政行为是指行政厅为了调整具体性事实，作为公权力的行使， 而对外埠采取的产生直接的法的效果的行为。（南博方；日本最高法院 见解）——基本沿袭德国传统 反思与发展 （1）不能过分依赖民法的法律行为模型；（2）行政过程概念对行政行 为的发展；（3）从处理国家与人民关系的行政行为概念发展为成为撤 销诉讼对象的行政行为概念（从实体法转向救济法）、
行政机关 人民的利益
具体行政活动中
一、行政行为理论的源与流
二、移植与继承：德国意义 （一）移植 1、传入：从1826年开始，法国 概念进入德国 2、集大成 德国行政法学之父奥托.麦耶结合 当时德国法治国要求，提出行政 行为的概念：主权者对臣民具体 （1895年《德国行政法》） 2.1 政治背景：自由法治国时代 的到来。“法治国意味着对行政 尽可能的司法化”。（迈耶） 2.2 学术背景Ⅰ：“法学方法” （juristic method）的运用
一、行政行为理论的源与流
四、中国大陆的行政行为概念 （一）清末传入：继受日本法时期 清末传入： 行政行为概念在维新变化时期随日本行政法学传入我国而被使用。 行政行为概念在维新变化时期随日本行政法学传入我国而被使用。分为 广义和狭义两种概念。广义包括行政决定、行政契约等， 广义和狭义两种概念。广义包括行政决定、行政契约等，狭义仅指行政 决定（白鹏飞， ）。到 世纪 世纪30、 年代更多采狭义概念 年代更多采狭义概念（ 决定（白鹏飞，1927）。到20世纪 、40年代更多采狭义概念（林纪 ）。 东，1946） ） （二）学理恢复：管理法视角之确立 学理恢复： 80年代第一部行政法统编教材《行政法概要》：行政行为是国家行政机 年代第一部行政法统编教材《 年代第一部行政法统编教材 行政法概要》 关实施行政管理活动的总称。（王珉灿， 。（王珉灿 关实施行政管理活动的总称。（王珉灿，1984）并第一次提出“具体行 ）并第一次提出“ 政行为”概念。特点：接近于英美国家从行政管理学的角度的描述； 政行为”概念。特点：接近于英美国家从行政管理学的角度的描述；淡 化了法律效果的特征
第三讲 行政行为法（总论）
本讲内容
一、行政行为理论的源与流 二、行政行为的基本属性：羁束与裁量 三、行政行为理论的基本内容 四、新公共管理与新公共服务：对行政行为理论的发展与超 越
一、行政行为理论的源与流
一、概念的发生：法国法的贡献 1、概念原型与基本含义 1.1 概念原型：司法（裁判）行 为 行政行为（acte administratif） 是对司法裁判行为的制度模拟。 以下为基本背景： ——大革命后司法权与行政权的 二分； ——民事司法裁判的内在结构先 后被借鉴到行政审判与对行政活 动的观察之中。 1.2基本含义：根据公法依据所采 取的各种行政措施（行政活动） 法院 利益 具体案件中人民的
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
① 个案裁量：行政机关在法律允许之内通过解释规则实现个案正义 ②执行裁量:议会采用概括、含糊或不完全的方式规定的概念与条款进行 填补与具体化 ③政策裁量：行政机关以自由之方式将最好的立法目的加以实现，推进 公共政策 ④无约束裁量：通过法律规则或明示、默示的方式排除对行政的司法审 查 ⑤超常规裁量：行政机关在高度不确定的情景中队某些不明确问题做出 的回答 4、裁量的控制 4.1 大陆法系的限制（个案裁量观）：通过司法审查中的法律解释来实 现 A 外部限制 （1）受到最高法律原则的限制 （2）宪法的限制，特别是基本权利的限制
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
2. 裁量为何正当？ ——立法理性的有限 ——行政积极性原理的要求 ——宪政分权体制的要求 ——实践理性对个案正义的追求 3、裁量的类型 裁量的类型 3.1 大陆法系的典型分类 ① 决定裁量：对于做或者不做某 种行政决定的裁量 ② 选择裁量：对于选择何种行政 决定结果的裁量 3.2 英美法系的典型分类（英： 克鞠，koch） 下列事项可以设定行政许可： （一）直接涉及国家安全、公共 安全、经济宏观调控、生态环境 保护以及直接关系人身健康、生 命财产安全等特定活动，需要按 照法定条件予以批准的事项； ——《行政许可法》第12条第1款 第1项
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
（3）目前通说：采狭义的裁量概念，但对“自由”也有批评。因裁量 并非完全自由，也要受到（尤其是司法）约束。只有在裁量不当的时候 才不受司法审查。（德：巴赫夫） 1.2. 英美国家的主张 （1） 主流观点：在可作为、也可不作为之间做出选择的权力（戴维斯） （2） 哈特的观点：在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为 都被认为是允许的，不能被司法审查 （3） 德沃金的观点：弱意义上的裁量：各种合理结果的选择；强意义 上裁量：对于达成结果的各种判断标准可以自由选择 （4） 伽利根的观点：查明事实、解释构成要件、做出结论的过程中都 存在裁量 1.3 我国学者的观点 一般观点（广义）：法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和 公正原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行为的 决定。 余凌云的观点：在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为 进行选择的权利
一、行政行为理论的源与流
（三）《行政诉讼法》颁布—— 行政诉讼法》颁布 2000年：具体行政行为理论的形 年 成与发展 ——91年《贯彻意见》认为具体行 年 贯彻意见》 政行为是行政主体针对特定人， 政行为是行政主体针对特定人， 就特定事项， 就特定事项，作出的有关特定人 权利义务的单方行为。 权利义务的单方行为。 ——通说认为具体行政行为（行政 通说认为具体行政行为（ 通说认为具体行政行为 处理） 处理）的特点 1、职权性； 、职权性； 2、外部性 、 3、单方性； 、单方性； 4、处分性； 、处分性； 5、特定性（重点掌握，右图）； 、特定性（重点掌握，右图）； 内容标准；对人的标准； 内容标准；对人的标准；效力标准 特征 内 容 类别 抽象行 为 具体行 为 一般、 抽象 具体、 确定 不特定 特 定 反复实 施 一次完 成 相对人 持续性
立法权应受宪法之限制，行政权 与司法权应受立法权与法律之限 制。
——德国《基本法》第20 条第3款
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
——法律规范不同于法律条文， 完整法条的规范结构：构成要件 +法律后果（如右） 2.2法规范的适用过程 ① 涵摄模式：严格按照形式逻辑 三段论做出的法律推论。 ② 等置模式：适用者思维在规范 与事实之间往返流盼，进行价值 判断操作的过程。 例如：《行政处罚法》第3条（2） 款：没有法定依据或者不遵守法 定程序的（构成要件），行政处 罚无效（法律后果）。 涵摄模式： 等置模式 大前提（规范） + 小前提（事实） 规范 事实 ------------------------裁判结论 裁判结论
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
一般处 分
具体、 确定
可以确 定或不 特定
一次完 成
一、行政行为理论的源与流
（四）2000年司法解释的突破 年司法解释的突破 《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条： 中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》 条
具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的， 具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的， 对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。 对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。
二、行政行为的基本属性：羁束与裁 量
2.3 羁束行政在法规范适用上的含义 如果行政机关在适用某一法规范时，法规范的法定构成要件出现，则法 律效果一定会发生，此种行政就是就是羁束行政。 例如：《行政处罚法》第24条之规定：对当事人的同一个违法行为，不 得给予两次以上罚款的行政处罚。 二、羁束缘何松动？——裁量行政的出场 1、语义辨析 1.1大陆法系的主张（德、日为典范） （1）狭义的“裁量”概念（自由裁量） 在法律授权之范围内，行政机关对于作成某一决定或对于以何种方式作 出某一决定，有选择之自由。其强调不受司法审查。 （2）广义的“裁量”概念（羁束裁量）【日本最为流行】 羁束裁量（法官裁量）：在法律规定范围内，行政机关的裁量受到法律 之约束，其决定要符合法律目的，没有判断自由。其强调裁量也要受司 法审查