_良法_与_恶法_之思辨

/良法0与/恶法0之思辨

t 欧阳梦春 杨启敬

[摘要] 西方社会自然法学派与分析法学派围绕法的道德性及/恶法0是不是法的问题有过激烈的讨论。自然法学派坚持/良法0观,提出/恶法非法0,而分析法学派坚持/恶法0观,提出/恶法亦法0,这与它们所处历史和文化的具体环境有关。社会主义国家在法律制定过程中,要体现自然法的理性,尽量使法的制定达到/良法0的层面,当前,在执法与守法的过程中,则应遵循分析法学派的理论,按/恶法亦法0的观点,不管是/良法0、/恶法0都要一律遵从,以树立法律权威。

[关键词] /良法0、/恶法非法0、/恶法0、/恶法亦法0、社会主义法治、法律权威。

[中图分类号] D9 [文献标识码] A [文章编号] 1004-3160(2004)01-0050-03

作者欧阳梦春系湖南公安高等专科学校法律系副教授、法律硕士杨启敬系中央湖南省委党校法学教研部副主任、副教授 (湖南长沙 邮编410006)

/良法0与/恶法0的划分,其潜在含义就是存在某种或某

些评价法律好坏的标准,通常将这些标准称为/良法标准0,凡符合良法标准的法律被认为是良法,不符合或违反良法标准的法律则被视为恶法。对法律的良恶判断问题,始于亚里斯多德。在他的名著5政治学6中,对理想的法治提出了明确的要求,认为法治主要包含两重意义:/已成立的法律获得服

从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律0。[1]

从此之后,西方社会自然法学派与分析法学派就围绕法的道德性及/恶法0是不是法的问题有过激烈的讨论。本文通过对自然法学派与分析法学派对法的道德性理论的考察,探讨这些理论对我国建立社会主义法治国家的启示。

一、自然法学派的/良法0观

在西方法学史影响最大、时间最长的自然法学派,特别

是古典自然法学派,坚持实在法与自然法的二元分离,在自然法学家看来,自然法是人的理性的体现,是正义的体现,/良法0是符合自然法的法,是符合/理性法0或/正义法0的法律;而/恶法0则是与理性相违背的法律,是非理性的法律或不正义的法律,法律的效力来源于其道德性。自然法学派始终坚持良法观念。其主要贡献在于:(1)进一步明确了良法的含义,指出/良法就是人民利益所需而又清晰明确的法律0;(2)提出与坚持/恶法非法0,反对与批驳/恶法亦法0,摒弃恶法,推崇良法,将民意趋向正当,合理的揉入法的制定、修改与执行之中;(3)反复强调法律与道德的紧密结合;(4)把良法与现代法治直接联系;(5)强调良法以保证人权为出发点与归宿。/二战0以来新自然法学派对良法理论又有新的发展,提出了程序自然法。坚持了法的道德性,把良法内容的进步性、价值的合理性同程序的民主性、形式的科学性

有机结合起来。[2]

新自然法学派的代表人物美国教授富勒把程序自然法称为法的内在道德并表述为八大原则,包括:(1)法律的一般性;(2)法律的公开性;(3)法不溯及既往;(4)法律的明确性;(5)法律的不矛盾性;(6)法律的可操作性;(7)

法律的稳定性;(8)官方的行动与法律的一致性。[3]

古典自然法主要是侧重于对法律所应当具备的探讨,即法律对自由、平等、生命、财产等/自然权利0的确认和保护。富勒则着重于对程序自然法的研究。他提出法律应当符合程序正义性的要求,法律的内在道德和法律的外在道德是互为影响的,其中一方的败坏不可避免地会使另一方也趋于败坏。那些残忍的非人道的法律必然会危害法律的内在道德。如法西斯德国的法律就不具备法律的内在道德,是/恶法0,从而也就不能被称为法律。这实际上否定了/恶法0的存在。

二、分析法学派的/恶法0观

与自然法学派的/恶法非法0理论相对立的观点是以边

沁和奥斯丁为首的分析法学派,分析法学派坚持法律与道德的分离,提出了一个与自然法学派/恶法非法0完全对立的命题)))/恶法亦法0。奥斯丁在论证/恶法亦法0这一命题时,列举了以下几个理由:(1)道德邪恶的法律,尽管人们憎恶和反对,也不会失去作为/主权者的命令0的性质,同样具有强制力;(2)自然法学指出的评价法律良恶的标准,并不是有其绝对的客观真理性;(3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力,不能被认为是法律,这种观点是站不住脚

的。[4]他认为:实在法就是/主权者的命令0,而权利和义务则是法律为当事人设定的行为方式。法律的本质特征就归结于主权者政治上的优势。不存在高于实在法的/更高的法0。对法律的道德评价被排除在分析法学之外。奥斯丁的基本立场为现代新分析法学所继承,而法律与道德的分离是奥斯丁分析法学与新分析法学的共同之处,新分析法学派的代表哈特、麦考密克等人将法律与道德的分离作为一种法律理论是否属于分析法阵营的检验标准。哈特认为,即使违反道德性,只要是在法定形式下制定的,就内容仍然是法律,尽管是

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民主与法制

5湖湘论坛6 HUXIA NG LUNTAN 2004年第1期

很不公正的法律。而麦考密克从肯定和否定的两个方面界定了分析法学的立场:(1)从否定的角度来讲,法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度普遍适用的任何特定的道德价值;(2)从肯定的角度来讲,法律的存在有赖于它们是由社会中的人们决定创立的。这样,法律与道德的分离就成为当代分析法学所坚持的最重要的立场。[5]分析法学家始终坚持法律与道德分离的信条,认为/法律的存在是一回事,它的功过则是另外一回事0,强调划分/实际上是这样的法律0与/应该是这样的法律0[6],也就是要把法律与道德、法的效力与道德分离。分析法学家们认为,法律与道德的分离具有十分重要的认识上和政治上的意义:这使人们能够不受法应当是什么,应当追求什么样的意识形态、应当起什么作用的影响,用确定的标准精确地分析和描述法,有助于防止因认为现行法符合道德而盲目服从现行法律秩序,以法律不符合道德为由故意和错误反对现行法律秩序,从而有效地保持和运用道德批评的武器。

三、/良法观0与/恶法观0的价值与局限性

自然法学派与分析法学派在长期论争中建立了他们的理论观点,论争的焦点在于法律与道德的关系。实际上正如哈特所认为的:/前者采用的是狭义的法律概念,认为只有良法才是法律;后者采用的是广义的法律概念,良法恶法均包括在内。0[7]自然法学派认为法律的道德性与效力性是一致的,而分析法学派则将法律的道德性与法律的效力性区别开来。自然法学派认为狭义的法律概念优于广义的法律概念,分析法学派则反之。

不同的政治学派有不同的风貌,这与它们所处历史和文化的具体生态环境存在着动态关系,以分析法学派为代表的重视法律至上的学者,呼吁/恶法亦法0,也许并非不重视法律的正当性,而是他所处的时代与政治体制在正当性课题上已达到了比较好的情况,他们关心的重心自然转向如何在技术上防止行政部门滥权及司法专断。以自然法学派为代表大声疾呼/恶法非法0的学者,也可能并非不重视政府与人民共同遵守法律的重要性,而是更忧虑在恶法的政治环境里鼓励守法只会导致对失义政府的纵容,他们因此更关心如何以国家整体制度的改良为目标,企图使良法治国成为可能。

自然法学与分析法学都对人类的发展产生了巨大的影响。自然法学中蕴含了自然法观念和人本主义精神,十分重视法律的价值,将法律视为追求真、善、美的载体,对人类社会的专制和不平等有着非凡的反抗勇气,在浸入了西方人的文化心理结构中,成为稳定的法律意识。但自然法学也有着不可回避的局限性,表现在:(1)自然法学的许多命题都建立在假设的基础上,忽视对法律的过去、现在、未来进行科学实证的研究;(2)自然法学对法律进行评价的标准都是外部的标准,如理性、道德、人权、公益等,缺少内部的评价体系,法学得不到独立的地位。(3)自然法学家习惯于从抽象的意义上来谈论法律,习惯于研究彼岸的法律,缺少对现实法律的关注。自然法学的唯美主义倾向使其把法律与道德混为一谈,也使对现实的法律持批判的态度,这虽对促进法律的完善大有裨益,但忽视法律的存在的现实基础,忽略丰富多彩的社会因素来抽象的谈论法律的完善总是缺乏足够的说服力和可操作性的。

分析法学是人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时,才出现的一个法学流派,其对法律的研究建立在对事实考证分析的基础上,在一定程度上弥补了自然法学的缺陷,他们从法律的内部,即法律的形式、结构上来对法律进行研

究和评价,使法律有了自己的评价标准,也使法律的研究获得了独立的地位。特别是它的直接的可操作性,可成为建立我国初级阶段社会主义法治国家的理论依据。但分析法学也同样有着不可回避的局限性,表现在:(1)分析法学割裂了法与道德的天然联系,单纯研究所谓纯粹的法,抹煞了/良法0与/恶法0的本质区别;(2)分析法学实证派把法分成/应当0的法和/现实0的法,而确认现实的法的唯一标准就是只要一项规范,它符合/命令的特征,就可以判断它是法,而不论其本身是良还是恶。这往往容易导致对专制与暴政的支持;(3)分析法学以不可知论为哲学基础,导致了在法学价值观上的偏颇。它在法学上的纯客观研究方法,即抛开正义、道德等因素单纯地研究法,是不符合历史和现实的。0

四、/良法观0与社会主义法治

改革开放以来,我国立法速度加快,制定了数以千计的法律、法规。但有了法律不一定就有法治,正像人们所深切感受到的那样,/法律上-量.的增长,并没有自然地带来-质.

上的突破,立法产品过剩)))即法律并没有被普遍遵守而使得法律在满足于社会主义的价值需要方面过剩。0[8]我国依法治国,建设社会主义法治国家作为治国方略已经深入人心,却为什么会产生这样的局面呢?

从亚里斯多德对法治的基本含义可以看出/良好的法律0,是建立法治的基本条件。多年来我国/法律上-量.的增长,并没有自然地带来-质.上的突破0,关键就在于所立的某法,没有达到/良法0的要求。因为只有/良法0,才能保障和体现人民的意志与利益;只有/良法0,才能管理好国家事务、经济文化事务;只有/良法0,才能全面实现人民当家作主,才能实现社会正义。只有/良法0才会以其本身的内在说服力受到社会成员的信任,成为社会成员的信仰,从而获得应有的权威。那么究竟什么是我国建设社会主义法治国家的过程中所要求的/良法0呢?/良法0是符合自然的法,而社会主义法治国家所要求的/良法0至少要满足两个基本条件:一是必须反映广大人民意志,而不是只顾地方或者部门狭隘利益;二是必须符合客观规律,顺应历史潮流,并能保障公民的权利和自由,体现公平和正义,促进社会主义现代化的实现,而不是侵犯公民的权利和自由,阻碍社会进步。概言之,/良法0应具有人民性、科学性、程序性、正义性的基本特征和要素。在当代中国,邓小平理论和/三个代表0重要思想,应该是依法治国中制定和实施/良法0的指导思想。

目前我国已经颁布了5立法法6,为立法的民主化、法律化进而为制定/良法0奠定了基础,但立法的现实告诉我们:我国现行的立法远远没有达到/良法0的要求。要使我国现行的立法达到/良法0层面,在法律制定过程中,一定要体现自然法的理性。法律成为/良法0的关键是我们在立法时必须以自然法为理论基点,以自然权利为核心内容,把自然法所包含的一些平等、博爱、自由、善良的精神融入立法过程中。在立法的指导思想上体现自然法的平等精神,博爱精神。不应把法看成是治民之具,而应把法看成是衡量是非正义的尺度。在法律原则和法律制度的设置上,要体现平等的要求,给相同的人以相同的待遇,保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利。同时制定的法律应该符合自然法学派对法律的形式要求:具有普遍适用性,相对稳定性,最高权威性和刚柔协调性等特点。我国目前的立法要以邓小平理论、/三个代表0重要思想为指导,在内容上应是维护和促进公平、正义的民主之法。而公平、正义的民主之法应当实现市场对平等、自由、契约、权利等积极的民主要求;应当实现权力与责任、权力与权利、权力与义务的正义51

5湖湘论坛6HUXIANG LUN TAN2004年第1期民主与法制