民法中的强制性规范(四)

民法中的强制性规范（三）关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。

其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。

2.前置于民法的行政法规范的误置前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。

物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。

因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。

但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。

要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。

如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。

如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。

要使“自治”与“管制”兼顾，公法与私法协调，从立法技术上讲，就是要在适当的地方铺设好通往公法（行政法）的适当管道，既不要让物权法吞没行政法，也不要让行政法吞没物权法。

然而，从我国物权法的规范配置来看，这一要求的实现还有相当的距离。

呈现在我们面前的物权法，行政法规范之多，令人瞠目。

限于篇幅，本文仅就“不动产登记”中误置的行政法规范作一分析。

不动产登记是物权公示公信原则的重要一环，对于确定不动产归属、维护交易安全都起着极为重要的作用。

在物权法中对登记的问题作出规定不仅是可行的，也是必要的。

物权法在第二章专设一节（第一节）共14个条文对“不动产登记”进行规定。

然而，在这14个条文中，属于纯粹行政法规范的条文就有第11条、第12条、第13条，第18条、第19条、第21条、第22条共7个条文，占据了登记制度的半壁江山。

如果将这7个条文从物权法中删去，交由国家制定的一部统一的《不动产登记法》来规定，那我国物权法关于登记制度的规定就显得近乎完美了，因为其余的7个条文已经为物权法铺设了通往行政法的管道。

其中，第9条是关于登记效力的规定，在该条的末尾通过“但法律另有规定的除外”这一“引致条款”，铺设了通往其他“法律”的管道，第10条第2款是关于登记的范围、登记机构和登记办法的规定，设置的管道是通往“法律、行政法规”，第15条前段是关于不动产物权合同效力的规定，设置的管道是通往其他“法律”。

可是立法者并未就此打住，还“引狼入室”，将纯粹行政法规范也安排进来，让人不知所以。

立法者可能的初衷或许是，在统一的《不动产登记法》制定之前，必须在物权法中建立完善的不动产登记制度，一为不动产的当事人和登记机关确立可以直接适用的登记规则，二为将来制定统一的《不动产登记法》奠定法律基础，构造《不动产登记法》的基本制度框架。

但立法者的这一设想恐怕难以实现。

众所周知，我国现行的不动产实行的是分别登记制，土地的权属登记由土地管理部门负责登记，房屋权属登记则由房产管理部门负责登记，矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，又分别由矿产管理部门、水行政管理部门、渔政管理部门以及林业管理部门负责。

多个部门的登记制度如何统一为一种登记制度，物权法并没有作出回答，而是通过“引致条款”将这一任务引致给了“法律、行政法规规定”（第10条第2款后半句）。

试想，连统一的登记机关都还没有确定，统一的登记制度的建立如何可能？由此看来，不动产登记制度的完善，还是需要等到《不动产登记法》颁布之后方为可能。

物权法将属于行政法的有关登记的规范安排进来，绝不是无奈之举，完全是由于立法技术运用不当造成的规范误置。

这将不仅使规范（管制）目的无法实现，还破坏了物权法之为私法的体系和谐。

在统一的《不动产登记法》实施之前，也许真的有人要拿着物权法去打行政官司了。

同样性质的问题，婚姻法就处理得很好。

婚姻法关于婚姻登记的规定，都是规定登记在民事实体法上的效果，至于登记的程序性规范和具有实体性质的行政法规范都交由《婚姻登记条例》来规定。

两相对照，谓之为立法的倒退，也许不算太过分。

（二）外设型强制性规范的误置外设型的强制性规范要解决的是普通民法与特别民法的关系问题，用“普通民法为本，特别民法为末”来描述二者之间的关系，似无不当。

论及这种规范的误置，亦可用“本末倒置”式的误置来形容。

所谓“本末倒置”式的误置，是指将本应规定于普通民法的强制性规范，错误地规定在特别民法之中了；而本应规定在特别民法中的强制性规范却又规定在普通民法之中了。

这种“本末倒置”式的误置在现行的民事立法中虽然不多，但仍然存在。

例如，我国合同法第113条第2款所规定的“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，我国物权法第114条所规定的“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。

文物保护法等法律另有规定的，依照其规定”，以及第115条所规定的“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，都是“本末倒置”式误置的典型。

其中，第115条还是对《担保法》的重复规定，实在没有必要。

普通民法需要向特别民法铺设管道的目的是为了能“引致”特别民法中的基于公共政策考量而设置的行政管制规范（因为这些规范如果安排在普通民法之中，会打破其内部体系的和谐），绝非需要“引致”特别民法中的私法规范。

因为这个问题根据“特别法优于普通法”的法律适用原则就可解决。

因此，在普通民法中去引致特别民法，反而会给人“主次不分”、“本末倒置”的印象，让人分不清原则和例外。

（三）内设型强制性规范的误置这类规范的误置主要体现在民法中的程序性规范方面。

一般来说，民事主体根据宪法所确立的诉讼权利（我国宪法第134条第1款），民事争议可以由当事人自行和解，或寻求社会解决争议的机制，或直接请求法院作出裁判，应该是当然之理，无须再作规定。

然而，我国的民事立法却“一而再，再而三”地不断重复规定。

例如，物权法第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

”合同法第128条规定“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。

当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

”消费者权益保护法第34条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关行政部门申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。

”此外，物权法第33条所规定的“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”也属于被误置于民法的程序性规范。

诉讼权利是宪法所确立的基本权利之一，作为程序性权利，已由民事诉讼法落实，而民法要规定的是实体性的权利。

当原权受到侵害时，应通过实体性的请求权来寻求救济。

虽然这些规范都规定在不同的法律部门，但所犯的却是同样的错误。

对于这些错误，苏永钦的以下评论十分肯綮：“（上述规定）一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择，实在相当罕见，若从民法典以法官为规范对象的角度来看，更是突兀。

”[15]在实体层面，误置的内设型强制性规范突出地体现在合同法第52条关于合同无效的规定。

其中第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”而订立的合同列为绝对无效的原因之一，性质上属于有关法律行为效力的“引致条款”，铺设了通往公法的管道，这是其可取的一面。

其不足之处在于，违反强制性规范的效力只有无效一种，弹性似乎不足，民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章。

事实上，违反强制性规范的法律行为并非都是无效。

反观大陆法系各国民法，大都在规定无效的同时，加上一个“但法律另有规定的除外”的但书规定（如德国民法典第134条），显示出立法的灵活性和周延性。

结论：公、私法“接轨”的立法途径与规范配置技术长期以来，法学理论在学术领域的地位一直极为尴尬：作为主要关心规范判断问题的学科，因其难以具备自然科学所要求的客观性，而经常被排除在科学领域之外；倘若承认它只是一门应用技术，似乎又有损其学术品位。

[16]然而，即便“法学是一门科学”这一命题可以成立，其科学性也主要是通过规范设计和配置的技术性才能体现出来，伦理基础、价值判断和政策考量等因素尽管在立法、司法和法学研究中占据支配地位，但这些因素不仅不能为论证法学的科学性提供有力的支持，甚至成为反对者攻击的强有力武器。

更为重要的是，上述因素本身如欲在民法中得到更好的贯彻和体现，也需要仰赖规范设计和配置的合理性和技术性。

因此，在这个意义上可以说，规范设计和配置的技术含量成了支撑法学的科学性的主要支柱。

本文的研究表明，强制性规范“进入”民法领域的三种方式实质上就是通过立法完成公、私法“接轨”的三种途径。

规范设计和配置技术的合理运用，则是实现这一目的基础和关键。

通过本文的研究，可以得出如下结论：首先，前置型的强制性规范包括两种，前置于民法的宪法规范要解决的是宪法与民法的“接轨”问题：通过赋予立法机关民事立法权，将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，完成宪法与民法的“接轨”任务。

前置于民法的行政法规范所要解决的是行政法与民法的“接轨”问题，但由于民法与行政法之间存在“模糊区”，而“模糊区”里的问题属性和模糊程度各不相同，导致调整“模糊区”的行政法规具有不同的法律属性，只有分清行政法规的不同性质，行政法与民法的“接轨”问题才能得到妥善解决。

因此，行政法与民法的“接轨”技术含量高、难度大，是公、私法“接轨”工程中的重点和难点。