公司境外上市资本跨境流动的法律监管_图文.

２０ｌＯ年第６期（总第８ｌ期）

黑龙江省政法管理ｉｆ－部学院学报

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗ

Ｎｏ．６２０１０

（Ｓｌ｜ｍＮｏ．８１）

公司境外上市资本跨境流动的法律监管

刘乃忠１，戴瑛２

（１．大连外国语学院，辽宁大连１１６０２３；２．大连海洋大学，辽宁大连１１６０２３）

摘要：资本的跨境流动是公司境外上市法律监管的重中之重，鉴于资本跨境流动经济行为的自发性、盲目性．作为社会公共利益代表的政府和证券市场的其他主体通过建立证券市场监管机制对市场运作进行不同程度的干预尤为重要。我国对公司境外上市资本跨境流动的法律监管应当遵循监管成本最小化与收益最大化原则。以政府公权监管为主，注重事前监管，辅以证券行业组织自律和私权诉讼，合理地构建公司境外上市资本跨境流动法律监管组织体系的结构。

关键词：资本跨境流动：境外上市；法律监管中图分类号：ＤＦ４１１．９ｌ

文献标志码：Ａ文章编号：１００８—７９６６（２０１０）０６—０１２９—０４

资本跨境流动，顾名思义指资本在一国境内、境外双向流动。从国际金融发展史来看，资本跨境流动会带来资本市场的系统性风险∞。本文所称的资本跨境流动仅指公司在境外上市过程中，以境内资本到境外“买壳”、“造壳”或将境外募集资金

调回境内的资本流动过程。公司境外上市是一个复杂的过程，资本跨境流动主要存在于间接上市过程中，为防止资本跨境流动破坏我国的外汇储备平衡，需从三个方面对其进行法律上的监管。

一、公司境外上市相关资本出入境的法律监管

（一）境外上市相关资本出境的法律监管

境外上市相关的资本出境按时间顺序分为三个阶段：第一，先期资本出境。这一阶段的资本出境伴随着域外离岸公司的设立而发生。公司境外间接上市首先需要一笔外汇资金或其他资产到境外“买壳”或“造壳”。对于大多企业的股东而言，并不具备这笔资金，由此产生先期资本出境的问题。第二，内外资转换的资本出境。境外设立离岸公司后，要把境内资产装入离岸公司，境内企业就必须与境外公司进行一系列的资产置换或股权收购，此时产生境内拟上市公司的资产和业务出境。第三，上市后资本出境。境内企业境外上市募集到资金后，通常将资金转移至境内投资经营，经营所得就需要向境外股东支付股利，于是产生后期的资本出境。

可以说，资本出境最直接的影响是对国家的外汇管理制度带来巨大的冲击。国家为维护外汇收支平衡和汇率稳定，就必须对本国货币的汇率和外汇市场的活动进行监管。而上述三个阶段的资本出境中，只有第二阶段的资本出境是规制的重点，原因在于这一阶段涉及内外资转换的问题。我国是公有制为基础的社会主义国家，国有资产是国家经济建设的重要保障。而在内外资转换过程中，如果境内的目标企业是国有企业或国有资产，就可能出现国有资产流失的危险。因此在境内企业境外间接上市时。国家需要建立相应的法律制度，加强对境外上市的监管，以免对国有资产失去控制，使国家受到损失。

我国对内外资转换阶段资本出境的法律监管，主要体现在１９９７年６月２０日国务院发布的＜关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知＞（简称“红筹指引”）。实践中境外间接上市的主体分为两类：一是中资企业或中资控股企业境外上市；二是非中资企业或中资控股企业，但其主要资产和权益在境内的企业境外上市。第二种企业的上市又分为两种情况：一类是境内民营企业境外上市；一类

是境内企业外资股东将其在境内投资部分在境外以外国投资者名义上市。而从（红筹指引＞的规定中可以看出，该指引适用的“境内中资公司”主要指境内国有企业在境外设立的公司，不包括境内非国有企业在境外设立的公司，即控股股东为境内的外资企业、民营企业或自然人，在境外设立公司后，收购或置换境内资产，实现境外公司以境内资产及业绩在境外发行股票并上市的情况。近年来，境内非国有企业境外间接上市发展迅速，法律上监管空白的存在，引起了

收稿日期：２０１０—０３一１０

作者简介：刘乃忠（１９６５一），男．辽宁大连人，教授。法学博士：戴瑛（１９７６一），女。辽宁大连人，讲师。

①资本市场的风险可以分为个别风险和系统性风险。所谓系统性风险是指由于全局性的共同因素引起的投资收益的可能变动，这种因素以同样的方式对所有证券的收益产生影响。因此，对系统性风险的识别就是对一个国家一定时期内宏现的经济状况作出判断。

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监管机构的重视。由此产生了所谓的“无异议函时期”和“后无异议函时期”。

中国证监会在２０００年颁布＜关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知＞，希望引入一个“境内权益”的概念，把此类情况纳入监管的范畴。该通知要求涉及“境内权益”的企业在境外上市，必须取得证监会所谓的“无异议函”。随后，２００３年证监会取消了“无异议函”，从此以后境内民营企业采用自然人股东成立境外公司，然后在境外间接上市的模式和境内企业外资股股东将其在境内投资的部分在境外以外国投资者的名义上市的模式，已经不需要取得证监会的“无异议函”。可以说这两种模式的境外上市出现了监管的真空。而这两种模式带来的境内资本大规模出境已是中国企业资本流出的主要渠道。监管者必须规范资本流出的秩序。因为“没有一个国家的政府会允许自己国内的企业大规模、有秩序地变成境外的企业，没有一个国家会允许本国企业大规模向其他国家迁册（企业

更改注册地址），没有一个国家对这种离岸岛作为外资来源地如此集中的情况不设防”。“我们想这种资本运作的终点不应该把一个中国的企业变成一个外国企

业”①。

（－－）境外上市相关资本入境的法律监管

公司境外上市内外资转换过程中，入境与出境是同一个交易过程的两个不同的方面，有资本出境就有资本人境存在。境５，ｂｉＳｈ－７＿壳公司购买或置换境内企业的股权和资产时，就有相当于原境内公司净资产值的外汇资金，投入境内进行相关收购活动。大量外汇的涌入必然影响我国现有的外汇收支平衡，中国证监会会同国家外汇管理局在１９９４年∞、１９９７年。先后出台了一些规定。随着境外上市所涉及的外汇收支活动日益多样化，国家外汇管理局与中国证监会从２００２年９月１Ｅｔ起施行＜关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知＞，此通知适用于境外上市外资股公司和境外中资控股上市公司∞，进一步明确了境外上市外汇管理的基本原则和具体政策：（１）该通知第２条规定：境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市的批准后３０天内，到外汇管理局办理境外上市股票外汇登记手续，即设立了境外上市股票外汇登记制度。（２）第３、４条规定：境外上市外资股公司应在募集资金到位后３０天内，将扣除相关费用后所余的资金调回境内，未经外汇管理局批准不得滞留境外。所调回的资金视同外商直接投资资金进行管理，经外汇管理局批准可以开立专户保留，也可以结汇。境外上市外资股公司和境外中资控股上市公司的境内股权持有单位通过减持上市公司股票、或者通过上市公

司出售其资产（或权益）所得的外汇资金，应在资金到位后３０天内，将扣除相关费用后的所余资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。该项资金调回后，应经外汇局批准结汇。这两条对境外上市外资股公司募集资金的管理进行了规范。（３）第７条规定：境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应按规定办理境外投资外汇登记手续。拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估值，涉及国有资产的，需按国有资