关于物权法立法中若干问题的建议

关于物权法立法中若干问题的建议
[摘 要]物权法是传统民法中的一个重要部门，也是我国将要制定的民法典中的一个重要部分，现在我国物权法草案已经进入二次审议的阶段。本文将结合中华人民共和国物权法第二次审议稿，对我国物权法中所有权类型划分以及一体化保护的问题，用益物权概念的选择、典权制度的存废及宅基地使用权流转的问题，担保物权立法定位的选择及让与担保制度的存废等问题提出了个人的看法。
[关键词]所有权类型一体化保护用益物权概念典权制度存废宅基地使用权流转担保物权立法定位让与担保
引言
中国物权法草案的起草是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从1999年到20XX年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。20XX年的12月人大常委会对王利明教授主持起草的中华人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。在物权法草案起草的过程中，有关学者已经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论，本文在此谨对物权法草案二次审议稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。
从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。
虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关wenku.baidu.com定也许更多的是一种无奈之举。
二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题
从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。
一、关于所有权类型划分的问题
笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：
（一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？
所有权部分
物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准，在物权法中集中规定国家所有权和国有财产权，并坚持对国家所有权予以特别优先保护。而一元论观点则反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。
用益物权部分
一、概念的选择
物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。
（二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？
（三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。”但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。