5.最高院57个案例看“实际施工人”不信你不收藏

最高院57个案例看“实际施工人”不信你不收藏本文观点系笔者根据最高院网上公开可查的57件涉及“实际施工人”的建设工程案件整理所得，希望能够加深读者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解。

规则一：该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。

最高院认为：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。

实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。

实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。

从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。

实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。

为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。

恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。

因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。

至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。

案例索引：大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2015）民申字第919号，合议庭成员组成人员：李明义、苏戈、张志弘。

规则二：该条规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

最高院认为：虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

案例索引：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，案号：（2013）民一终字第93号，合议庭成员：辛正郁、关丽、李琪。

规则三：承包人基于无效合同享有的工程价款为特殊法定债务，与一般借款债务性质不同，发包人不得以借款之债抵销工程欠款。

发包人明知工程款属于实际施工人仍单方通知抵销的，属于损害第三人即实际施工人利益的情形。

最高院认为：振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《解释》第二条，振侨集团作为承包人，可请求保税区参照合同约定支付工程价款。

但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。

质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。

且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。

保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。

二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。

根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。

本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。

其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。

因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄裕明应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。

实际施工人黄裕明已向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求保税区作为发包人向其支付工程价款及垫资利息，故案涉抵销行为发生在黄裕明向发包人主张权利之后，且通知之时案涉工程价款已处于诉讼之中，振侨集团亦表示该款项应属黄裕明等实际施工人所有。

因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。

不能发生抵销的法律效果。

案例索引：黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，案号：（2013）民提字第96号，合议庭组成：肖峰、张颖新、韩玫。

规则四：实际施工人起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

最高院认为：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。

考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

从双方签订的《设备租赁合同》来看，并不必然可以认定弘达路桥公司的实际施工人地位。

案例索引：岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2015）民申字第120号，合议庭组成人员：姜强、王毓莹、姚爱华。

观点五：实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。

最高院认为：首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。

“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。

“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。

实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。

其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。

对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。

但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。

具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。

案例索引：佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2014）民申字第737号，合议庭成员：韩延斌、王林清、于蒙。

观点六：实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。

该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。

同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。

实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。

案例索引：王修虎与合肥市华星建筑安装工程有限公司与荣盛（蚌埠）置业有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2014）民申字第1575号，合议庭成员：韩延斌、王林清、付少军。