『传承』与『超越』论文

『传承』与『超越』

摘要：随着科技和社会的发展以及经济的全球化，以我国为代表的发展中国家中越来越多的传统知识被侵占和盗用。笔者从传统知识的概念出发，通过分析传统知识的保护现状，指出trips在保护传统知识方面存在的缺陷，阐明其国际保护的正当性，提出在trips协议框架下保护传统知识的具体法律途径，从而为我国等发展中国家提供借鉴。

关键词：传统知识 trips 知识产权保护

一、”传统知识”的概念阐释

传统知识，是一个法律概念，它的内涵十分广泛。在研究传统知识保护的过程中，不同的国家、不同的机构使用了不同的概念，如：社区知识、民间文学艺术表达以及土著知识等。国际知识产权组织最早使用”民间文学艺术”一词，然而，后来传统部族拥有的在农业、医学等方面的技术性知识和经验在现代生活中日益凸显其重要价值，因此，世界知识产权组织便对”传统知识”概念进行重新梳理，将其分为三类：民间文学艺术、传统科学技术知识和传统标记。对于”传统知识”的特点，虽然不同机构、不同国家对其归纳也不尽相同，但不同的表述中存在着共性：首先，传统知识的核心是传统性。传统知识必定经历一个漫长的发展过程，后人通过劳动实践不断地对某种传统知识加以完善与改进。其次，传统知识的主体具有不特定性。传统知识形成于传承的过程中，由集体创造，且年代久远，因此其主体难以确定。再次，传统知识具有当地性，与当

地的自然环境、人文历史不可分割。

二、trips现存框架下传统知识保护存在的困难

传统知识涉及文学艺术、医药、生物等领域，无一不与知识产权休戚相关。trips协议生效后，发展中国家试图寻找在trips协议下保护传统知识的可能性，但它们却发现，想要利用trips的现有规定来保护传统知识存在困难：在版权保护方面，依据trips协议第9条第2款之规定以及”思想表达二分法”之原则，版权不保护构思、知识、概念本身，只保护其表达，而许多传统知识并没有以作品形式表现出来。即使以作品形式表现出来，但由于作者身份难以确认或早已超过版权的保护期，因而大部分传统知识不适合版权保护。在专利保护方面，trips协议中的专利是一个狭义的概念，仅仅指发明。根据trips协议第27条第1款之规定，一项发明只要满足了新颖性、创造性和实用性，就可授予专利。但是大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。而在其他保护方面，相比于版权和专利， trips协议对于商标、地理标志的保护较为宽泛，尤其是商标的保护期可以无限期延展，又可以为集体所用，特别适合传统知识的特点。实践中也有许多传统社区通过注册集体商标与证明商标来保护本地区文化。但这只是解决了问题的一部分，作为传统知识主要组成部分的民间文学艺术、地方传统医药大多与版权和专利制度有关，缺失了对它们的保护，就丧失了保护传统知识的意义。

三、”传统知识”国际保护的正当性

首先，建立传统知识的国际框架是为了保证知识产权利益分配的平衡。trips给拥有大量先进技术的发达国家带来不断增长的利润和创新，而对于发展中国家而言，则意味着对于外国知识和技术的利用它们将付出更高的成本。大多数发展中国家都具有丰富多彩的传统文化，理应把传统知识的保护纳入trips协议的国际保护框架，从而改变在知识产权利益分配上过于劣势的地位。然而，事实正好相反，发达国家不断对发展中国家的传统知识进行掠夺，从而加剧了国际层面知识产权方面利益分配的不平衡。

其次，建立传统知识保护的国际框架是建立公平的国际贸易秩序的要求。传统知识作为一种无形资产，它可以从其传统环境中剥离出来，被传播和复制，而在国家层面实施的知识产权保护制度有地域性，对于外国公司获取传统知识并最终在国外获得了知识产权保护之类的”生物剽窃”问题，国家层面的保护制度就无法解决。事实上，大量基于发展中国家的基因资源和传统知识的专利已被授予，对拥有传统知识的国家及成员的利益造成极大的损害。

再者，建立传统知识保护的国际框架是世界文化多样性的保证。如果传统知识的保护仅仅限于国家的背景下进行，就必然导致对传统知识的盗窃，也势必引起当地社区人民和其所在国家的不满甚至愤慨。这些传统知识的持有者也会失去维护、保存和发展这些传统知识的积极性，同时还会采取一切可能的措施阻止外界取得其传统知识，使传统知识在维护人类健康、促进农业发展和环境保护等方

面不能发挥其应有的作用。这极不利于人类社会的文化多样性和生物多样性发展，最终可能导致这些传统知识的消亡。

因此，传统知识拥有国，借助trips的基本原则，在其框架之下，加强对传统知识的国际立法保护，是保护传统知识的必要途径。四、trips框架下保护传统知识的出路建言

在国内层面上，任何国家对不同的地区建立保护传统知识的专门制度（无论是否以知识产权为基础）没有任何障碍。如，巴西、秘鲁等发展中国家已建立了专门的保护体制来保护传统知识。然而，仅仅在一国内部对传统知识提供保护（无论以什么形式）是远远不够的，在国际化程度日益增强的今天，仅仅以本国的法律为其设置一些权利不能顺利实现立法目的。

而在国际层面上，我们需要解决trips框架下保护传统知识的基础理论和具体操作上的问题：在解决trips框架下传统知识与现有知识产权保护理论矛盾的层面上，首先，应修改trips协议的”知识产权是私权”的理论基础。正如前文所述，”知识产权为私权”的理论前提并非不能突破，该理论基础一经修改，则传统知识正式纳人trips协议保护范围指日可待。其次，应利用trips协议现有条款对传统知识进行保护，即可以将传统知识中的一部分放置在现行的trips协议框架下寻求其条款的保护。再次，应将传统知识纳入trips协议保护范围。传统知识保护的难点就是如何实现传统知识的保存和商业化中利益的平衡问题，解决的关键就是要很好的处理所有权的归属问题。在解决trips框架下保护传统知识具体操作

问题的层面上，真如前文所分析的，运用现有知识产权制度保护对传统知识进行保护是非常困难的。但是，应该看到的是知识产权制度从其产生起就不是一套僵硬规则，它是一个发展的法律体系。每当出现新的客体时，它总是能创制新的机制以适应新的客体的需要。

五、对我国等发展中国家的借鉴

作为一个拥有几千年文明的大国，我国的传统知识无论在数量上还是在质量上都在世界范围内独占鳌头。然而，我国不仅为对其进行系统的保护，反而使其无偿为发达国家所利用、牟利。因此，一方面，我国需完善保护传统知识产权的制度，依据trips所建立起来的原则进行保护。并且要尽快完成对本国内的传统知识的搜集、统计以及文献化的过程。而另一方面，在国际的知识产权立法中，我国要积极争取主动权和话语权，以使我国在知识产权的国际游戏中占据有利态势。当然，就目前而言，无论对我国还是对其他的发展中国家，最重要的是要先加强国际间的合作与交流，争取早日达成对传统知识进行有利保护的国际公约或条约。而对于目前国际上对此问题很难取得共识的情况下，发展中国家应团结一致，共同呼吁传统知识的保护，为防止传统资源的消失，努力通过各种途径将其纳入trips协议的保护之下。当然这条道路依然任重而道远，需要各国、各方面的不懈努力。

作者简介：蔡慧，民族：汉，性别：男，出生年月：1988-01，籍贯：山东省烟台莱州市，职称：硕士研究生，单位：华东政法大