银行代理保险业务法律风险简析

银行代理保险业务的法律风险简析银行保险业务已成为当今国际金融保险业的主要发展趋势之一，在中国加入ＷＴＯ的大环境下，我国近年兴起的以银行代理保险为主要形式的银行保险业务，不仅是金融机构应对入世挑战的良策之一，而且是商业银行进行混业经营的突破口之一，同时该业务也已经成为我国商业银行经营收入的一项重要来源。

从２００５年１月起，外资银行在华的“代理保险业务”已经开禁，汇丰、花旗、东亚、渣打等沪上各大外资银行均向上海银监局提交了申请。

但是风险与收益并存，如何有效降低银行保险业务的经营风险，也成为商业银行亟待解决的问题，本文主要从法律角度予以简要分析。

一、银行代理保险业务法律性质与法律规范《民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任；第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

银行代理保险业务正是基于《民法通则》的此项规定所产生的委托代理，即银行根据被代理人的委托行使代理权，实施民事法律行为，由被代理人对银行的代理行为承担民事责任的一种民事代理行为。

在银行代理保险业务中，银行、保险公司和客户受代理法律制度调整，三者处于不同的法律地位：银行一般是保险公司的代理人，根据银行与保险公司之间的书面委托协议办理保险业务，其行为后果直接归于委托人保险公司。

保险公司是代理银行的委托人，将部分自己的业务委托给银行，并支付因所委托事务而产生的相关代理费用，在委托范围内发生的保险责任由委托人保险公司承担。

客户是代理关系中的第三人，通过银行的代理行为与保险公司建立保险合同关系，当保险事故发生时，客户只能向委托人即保险公司主张自己权利。

根据国际惯例，保险是建立在代理法基础之上的一个行业，其使用代理人最多。

保险代理人的行为对保险合同当事人的权利义务有着极为重要的影响。

因此，我国法律法规也在发展中力求对保险代理人的行为从各个方面进行规范，在《保险法》中设专章规范保险代理人和保险经纪人的行为的基础上，中国保监会于２０００年８月４日颁布实施了《保险兼业代理管理暂行办法》；于２０００年９月２５日又颁布关于执行《保险兼业代理管理暂行办法》有关问题的通知；２００４年１１月１日《保险代理机构管理规定》也由中国保监会主席办公会审议通过，并于２００５年１月１日起施行。

上述规范构筑了保险代理制度的框架及奠定了法律基础，对于调整保险代理人及保险人之间的委托代理行为有着积极的意义。

二、银行代理保险业务存在的法律风险在银行代理保险业务中，直接的行为人是消费者、银行、保险公司。

对于消费者来说，出现风险的可能性主要在于信息不对称、对银行代理保险产品条款的误解、对购买产品而产生的预期利益的误解等因素，从而导致错误购买，或购买了搭配销售的商品。

对于银行来说，作为保险公司的销售代理，根据代理法律法规的规定不承担经营产品的风险，其面临的风险主要是操作风险，以及因信誉、法律、政策等因素而引发的风险。

本文主要从法律角度分析探讨银行在代理保险业务中存在的风险：（一）法律政策风险法律政策风险是指银行签署的银行代理保险合同，因不符合法律或金融管理部门的规定或由于国家政策的调整，而得不到实际履行，从而给合同当事人带来损失的可能性。

它不仅包括合同文件是否在法律上具有可执行性的风险，还包括是否将自身的法律责任转移给对方的风险。

目前，虽然我国对金融业分业经营的政策有了一定放松，但银行代理保险这种“分业合作”模式一定程度上仍存在不规范性?熏主要表现为没有法律基础?熏从而依靠政策上的默许或打政策的“擦边球”进行?熏实际操作起来难度较大。

（二）因商业银行未取得代理资格产生的法律风险根据人民银行《商业银行中间业务暂行规定》中相关条款的规定，代理保险业务属于审批制的中间业务品种，商业银行须履行申请报批手续。

同时根据保监会颁布的《保险兼业代理管理暂行办法》等有关规定，商业银行作为保险兼业代理人还必须遵守以下义务：一是应取得保险兼业代理人资格；二是将《保险兼业代理许可证》和《保险兼业代理委托书》放置于营业场所明显的位置；三是应设立独立的保费收入账户并对保险代理业务进行单独核算。

因此，商业银行在代理保险业务时应首先取得相应的批件，同时，作为企业经营，应同时受到工商行政管理部门相关规章制度的约束，即应及时取得营业执照上关于经营范围的核定。

（三）因商业银行转委托他人办理代理事项产生的法律风险根据民法上关于代理的基本原理，凡是依法或双方约定必须由代理人亲自完成的民事行为，代理人不得擅自转委托由他人实施，代理人未亲自实施的，该民事行为无效。

这种转委托事实上是一种无权代理行为，其民事后果应由代理人承担。

因此，银行代理保险业务时应注意不得擅自转委托由他人实施代理保险行为，而应该亲自实施。

《民法通则》第６８条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

”因此，若确因情势变更等原因造成自己不能亲自代理完成委托事项而确需转委托的，应事先取得委托人的书面同意，方能产生转委托的效力。

代理银行在完成保险人委托的任务后，必须及时向保险人报告所办保险业务的全部情况，依约定提供必要的材料。

（四）因商业银行无权代理产生的法律风险《民法通则》第６６条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

”这种“没有代理权、超越代理权或代理权终止”即为“无权代理”的具体表现。

在代理保险业务的实际操作中，“无权代理”通常出现在原代理协议中止而新的代理协议签订之前，代理银行基于以往良好合作情形继续代理保险业务。

一旦双方未能达成新的代理协议，其间代理银行所为的行为就成了“无权代理”。

对无权代理行为，只有经过保险人的追认，保险人才承担民事责任，否则，民事责任直接归于行为人。

对于无权代理人应承担民事责任的内容，我国《民法通则》第６６条仅规定“由行为人承担民事责任”，而没有具体规定民事责任的具体内容。

因此，作为代理银行，必须严格在授权范围内行使代理权，不得未经授权、超越代理权、代理权限终止后继续无权代理，使自身陷入不必要的纠纷。

（五）因授权不明产生的法律风险《民法通则》第６５条第３款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

”实际操作中，代理银行取得委托书时，应尽量注意委托书的明确、有效性，在委托书中明确代理人的名称、代理事项、代理权限和代理权的有效期，使相对人能够全面、正确了解代理人，从而进行有效代理，达到代理行为双方当事人预期的法律效果。

如果因授权书过于笼统而使授权行为发生了“不明”或“有歧义”的问题，是否成为有权代理也就会产生“不明”或“有歧义”。

在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权不明的情形视为有权代理，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人则承担连带责任，从而使善意且无过错的相对人的合法利益得到保护。

（六）因构成表见代理产生的法律风险我国《保险法》第１２８条规定，发生保险表见代理时“保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任”。

而保险表见代理，是指在投保人是善意的情况下，满足了“表见代理人必须是保险代理人、保险代理人必须是得到了保险人授权的表象、必须已订立保险合同”三个条件。

在超越代理权限进行的表见代理行为中，这几个条件基本上会满足；在撤销代理权后的表见代理行为中，却很难满足这些条件，不容易构成保险法意义上的表见代理行为。

（七）因构成双方代理产生的法律风险民法理论上，同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为，称为双方代理，被视为代理人滥用代理权，后果是该双方代理行为，除非事前得到双方当事人的同意或事后得到了其追认，否则，法律不承认其效力。

在银行代理保险业务中，如果商业银行同时充当投保人和保险人的代理人，难免顾此失彼，最终损害一方当事人的利益，故也被法律所禁止。

（八）因共享客户资源与为客户保密原则相冲突而产生的法律风险银行代理保险业务深入和成功开展的重要环节是银行和保险公司分享客户资源，同时这又势必涉及法律为储户保密、禁止银行个人信息向第三方透露的规定。

为保护客户的权益，监管机构会要求银行在提供相关银行服务时，不能搭卖保险产品。

《保险代理机构管理规定》第１０１条也明确规定：保险代理机构、保险代理分支机构及其业务人员在开展保险代理业务过程中，不得泄露在经营过程中知悉的被代理保险公司、投保人、被保险人或者受益人的业务和财产情况及个人隐私。

（九）因虚假宣传等不正当竞争行为产生的法律风险银行代理保险业务使保险产品的生产与销售相分离，由于保险公司对银行代理保险产品激励有余而约束不足，从而使银行柜台容易发生虚假宣传等不正当竞争行为。

商业银行在办理保险代理业务时，应注意如实宣传保险产品，履行“保险免责条款”的告知义务，明确向客户表明银行处于保险代理人地位及保险风险的承担者为保险公司。

按代理法理论，代理银行必须在授权范围内以授权条款为依据进行代理行为的意思表示，否则代理银行作为保险代理人必须承担违约风险。

比如：代理银行办理保险代理手续时未对客户明确说明保险责任的“免责条款”。

当被保险人出险时，被保险人以《保险法》第１７条主张该“免责条款”无效要求保险人承担保险责任时，保险人不得以代理银行未明确告知的过失而非保险人本人过失为由提出抗辩，但其在对被保险人承担责任后，可依据与银行的相关约定要求银行承担未尽告知义务的责任。

同时，代理银行在宣传保险产品时也不得误导消费者。

比如：不得宣称保险产品“有银行和保险公司的双重信誉保证”，“银行推出”、“银行理财新业务”等类似字样，不得向消费者销售保险产品时承诺最低分红水平，不得套用“本金”、“存入”等概念，或混淆保险与储蓄的区别，否则可能会承担说明不实的责任，并且严重损害代理银行的信誉。

（十）商业银行因管理不善产生的法律风险在实践中，部分代理银行网点允许保险公司销售人员进驻银行营业机构，保险公司销售人员为取得客户信任，往往在银行营业机构销售保险产品时宣称自己是银行工作人员，诱导客户购买保险。

这种现象将保险与银行自营业务混淆了起来，严重影响了代理银行形象和信誉，一旦客户受到损失将极有可能以代理银行未尽管理义务为由要求银行承担责任。

（十一）因被保险人推迟交纳保费产生的法律风险被保险人未能按时交纳保险费时，代理银行作为保险代理人必须按业务规范或代理合同的约定操作，若未按业务规范或代理合同的约定擅自同意推迟收费时间，先发保单，虽然保险人不得以本人未收到保险费为由主张保险合同不成立，但保险公司在向被保险人承担保险赔偿责任后，将以代理银行违反代理合同或业务规范等理由向银行追偿，将最终的责任转嫁给代理银行承担，对此，代理银行在作为保险代理人时应予以充分注意。