公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的资格问题研究说课讲解

公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的资格问题研究摘要：2007年6月1日，修订后的《合伙企业法》正式实施。

该法为私募股权投资提供了出资、利益分配、责任承担制度、税收等方面的支持。

有限合伙成为股权投资基金的重要组织形式。

其中，有限责任公司担任有限合伙企业的普通合伙人的现象较为普遍。

但是我国的《合伙企业法》和《公司法》对于有限合伙企业普通合伙人的任职资格问题存在不同规定。

公司是否可以投资有限合伙企业担任普通合伙人，担任有限合伙企业的普通合伙人的行为效力如何认定，以及将带来何种法律后果，都需要我们进行分析论证。

关键字：公司转投资有限合伙企业普通合伙人一、问题的提出有限合伙企业的发展已经突破了最初的功能，逐渐成为股权投资基金的重要组织形式。

有限合伙制私募股权投资基金是指采取有限合伙的形式设立的股权投资基金。

该类型企业依据2007年6月1日正式实施的《合伙企业法》中规定的有限合伙企业形式注册登记，有限合伙人包括企业投资者和自然人投资者。

当前普遍出现了公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的现象，但我国法律对此作出的规定却是不同的。

我国《公司法》第15条“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

”这一条的规定从责任承担的角度，明确指出除法律另有规定的外，一般不可以成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

但是2007年6月1日开始实施的《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

本条首次规定,除自然人以外,法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人,这意味着公司可通过投资的方式成为有限合伙企业普通合伙人。

同时《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

”该条规定以否定式列举的方式，明确规定了这些民事主体不可以成为普通合伙人，并没有将公司（有限责任公司和股份有限公司）明确的排除在外，那么根据“私法领域，法不禁止则允许的原则”公司可以转投资合伙企业成为普通合伙人。

而这样的理解明显是与公司法中的规定相违背的。

二、基本概念及内涵为了更好的探讨这一问题，我们首先需要对该问题所涉及到的相关概念及内涵进行分析。

《合伙企业法》第2条规定了合伙企业：它是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

公司转投资是指公司成立后利用公司财产对外进行再一次投资的行为。

转投资可以增加资本运作效率,扩大公司的利润来源,有利于公司经营的规模化和效率化。

因此,转投资作为公司独立财产权的内容之一,应当予以一定的自由和制度保证,各国法律也都对此做出了相应规定以赋予公司转投资的权利。

对于公司转投资行为，大陆法系的公司理论上是将其作为公司权利能力来进行研究的。

因此，多数大陆法系国家的公司法为了维护股东和债权人的权益都对公司转投资行为进行了严格的限制。

早期英美法系国家把公司转投资行为看作是公司的目的和权利。

现在两大法系都从公司作为独立法人拥有自主决定公司转投资的权利，因此对其行为的规制大大减少，体现了充分尊重公司意思自治的能力。

三、国内外的立法模式（一）国外的立法模式合伙是指两个民事主体在签订合伙协议的基础上，以经营共同事业为目的，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。

因其在经营及责任承担方面的特殊性，使得合伙人的身份问题显得尤为重要。

对于法人能否成为合伙人，各国法律中主要存在着两种立法例，许可主义与禁止主义。

1、许可主义许可主义即允许法人作为合伙人，以法国、德国、美国为代表。

美国《统一合伙法》和《标准公司法》都规定法人可以成为合伙人。

美国各州的实践也证明了允许法人成为合伙人的合理性和进步性。

法国法律中，通过注册取得商人身份的自然人、法人都能成为合伙人。

德国《民法典》不禁止法人担任合伙人，其《商法典》中规定，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，均可成为普通商事合伙的合伙人。

2、禁止主义禁止主义即不允许法人作为合伙人，以日本、韩国及我国台湾地区为代表。

日本的《日本商法》第55条规定：“公司不得为其他公司无限责任股东。

”《韩国商法典》在其公司编第一章《通则》中规定：“公司不能成为其他公司的无限责任社员。

”而我国台湾的《公司法》第13条规定，公司不得成为他公司之无限责任股东或成为合伙事业之合伙人；第54条和第110条规定, 无限公司和两合公司的股东非经其他全体股东的同意,不得成为合伙事业之合伙人。

但随着经济的发展，这些国家或地区所持的禁止态度也有所缓和。

如日本2005年出台的《公司法典》中未对公司可否作为合伙企业合伙人做出禁止规定。

另在2007年我国台湾地区审议的“有限合伙法”（草案）第6条中规定：“公司得为有限合伙之合伙人，不受‘公司法’第13条第1款项公司不得为合伙事业之合伙人限制。

”且还强调公司成为无限责任合伙人，必须履行公司内部的批准程序。

（二）我国立法的变动趋势1、《合伙企业法》立法的变动趋势我国在1997年制定《合伙企业法》时，对于法人是否可为合伙人这个问题，学者们争论得相当激烈，在提交的草案中允许法人成为合伙的主体，但在审议草案时又改为禁止法人成为合伙人。

最终，我国1997年的《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。

”即我国仅允许自然人成为合伙企业的合伙人，很明显我国采用的是禁止主义。

伴随着我国经济的发展，资本市场逐渐走向成熟，以前的合伙企业法已经明显不能满足市场发展的需要，利用修改《合伙企业法》的契机，对此条款进行了修正。

新的《合伙企业法》第2条规定,除自然人以外,法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人。

同时在第3条又对合伙企业的普通合伙人的资格进行了限制，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

2、《公司法》立法的变动趋势2005年以前的《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任……”《公司法》第12条没有明确的规定公司是否可以投资普通合伙企业成为合伙人，实际上主流的观点是主张禁止向合伙企业转投资的，其立法目的是防止公司因转投资行为成为其他公司无限责任股东或合伙企业的合伙人后，所负债务可能大于所投资的金额，进而影响本公司资本及运营，故加以禁止，以期保护公司股东和债权人的利益。

2005年10月修订的《公司法》以及2013年修订的《公司法》第15条对公司转投资问题作出了如下规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

”相对于旧的《公司法》来看，我国的现行的《公司法》开始逐渐放开公司转投资的范围，不再仅限于有限责任公司与股份有限公司，可以向其他企业投资，这里的其他企业当然包括合伙企业。

但是，现行公司法并未完全放开公司转投资的范围，“除法律另有规定外”，不可以投资合伙企业成为普通合伙人。

从我国的《合伙企业法》、《公司法》变动的趋势来看，我国法律从严格的禁止公司投资合伙企业，到逐渐的放开，允许公司投资合伙企业成为合伙人（虽然《公司法》与《合伙企业法》的规定并不完全相同），足以显示出我国法律法规适应资本市场发展的需要，逐渐放开资本市场、提供多种企业融资渠道、尊重企业意思自治的立法取向。

四、公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人的效力（一）我国法学界对公司转投资合伙企业担任普通合伙人的观点鉴于我国实践中存在的公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的现象，以及我国《公司法》与《合伙企业法》规定的不同，理论界对公司是否可以转投资有限合伙企业担任普通合伙人持有不同的观点。

对于公司向合伙企业转投资的可行性问题,法学界主要有两种观点：一种观点认为,公司不能向合伙企业转投资并担任普通合伙人。

其主要理由：（1）普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,而公司法人本身的责任形式是有限责任,没有承担无限责任的行为能力。

（2）公司成为普通合伙人会使其面临巨大的投资风险,进而损害公司股东和债权人的利益。

另一种观点认为,公司是可以向有限合伙企业投资并成为普通合伙人。

理由：（1）公司作为具有独立人格的商事主体,有权按照自己的意志决定其生产经营活动,当然也包括对合伙企业的投资行为。

（2）公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任,与自然人合伙人并无两样,并不涉及公司之成员股东责任的扩大。

（3）为公司法人提供多种投资机会和渠道，有利于促进资本的合理流动, 提高资本的利用价值和效率；同时合伙企业能够更好的克服资本不足的劣势，利用公司投入的资金进行经营。

（4）合伙人之间可以相互取长补短。

（5）利用合伙企业非法人身份的税收优惠，这是公司法人选择投资合伙企业的最重要的根源所在。

（二）公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人效力面对实务中出现的公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的现象，以及我国立法上的尴尬局面，我国法学界对于公司能否转投资有限合伙企业担任普通合伙人这一问题有着截然相反的观点，这对于我国实务中可能出现的法律争议及其处理有着至关重要的影响。

比如，公司转投资合伙企业担任普通合伙人，在合伙企业发生亏损时，普通合伙人为了逃避债务，以该投资行为违反《公司法》第15条强制性规定为由主张该投资行为无效，同时还要求合伙企业返还相应的出资及利息的，法院该如何认定？当然，在合伙企业盈利时，其他普通合伙人或者有限合伙人主张该普通合伙人（公司法人）的投资行为违反《公司法》第15条禁止性规定，不能享有普通合伙人资格的，不同意向其分配盈利，但同意将该公司合伙人的出资返还、加算利息的，法院又该如何处理？对于公司担任合伙企业的普通合伙人的效力的认定，我国目前主要就是有效说和无效说。

持上述第一种观点的人，也即认为公司不能向有限合伙企业转投资并担任普通合伙人，因此在公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人的情形下，实际上是违反了《公司法》15条的强制性禁止性规定。

根据我国法律规定，行为违反法律、法规强制性、禁止性规定的应当认定为无效的行为，无效的行为自始没有法律效力。

那么公司转投资有限合伙企业的，如果是以金钱出资的，应当返还，并支付期间的利息。

如果是以其他财产出资的，包括动产或不动产，原物还存在的，应当返还原物，可加算期间的使用费用；原物已经消耗、毁损、灭失的，原物无法返还，但是应当折价赔偿原物所有人。