“《商标法》优先适用论”辨析

内容提要：我国学界流行的商标法保护规则优先于反不正当竞争法规则适用的观点有可能是受德国法的影响。但是，德国法中存在的这个原则有其特殊历史原因和政策考虑，而且，德国联邦最高法院已经在司法实践中认定《反不正当竞争法》相关条款的适用并不与“《商标法》优先适用”相冲突。《商标法》等专门法无法禁止的行为，并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止。《商标法》等专门法的适用，也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用。

关键词：商标法反不正当竞争法优先适用平行适用“Hard Rock Cafe”案“New Balance”案

一、问题的提出

对于《反不正当竞争法》与知识产权法（特别是《商标法》）之间的关系，我国知识产权界长期以来存在着一个深入人心的观点：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，或者说，“在法律适用上，如果反不正当竞争法与其他知识产权特别法存在着内容上的交叉，则特别法一般要优先适用”。

这个观点对司法实践影响深远。在最高人民法院2015年的“十大知识产权案件”之一“星河湾”案中，最高人民法院的再审判决认为：炜赋公司（一审被告）将与星河湾公司（一审原告）享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众产生混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任。但是，由于其楼盘名称与商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益。该判决已经对“星河湾”商标的合法权益予以保护，由于商标法与反不正当竞争法系专门法与特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。这个判决的说理不仅强调了《商标法》作为“专门法”应该优先于《反不正当竞争法》适用，而且进一步认为在“商品特有名称”和“商

标”表现为同一个商业标识的时候，在“商标权”之外不再存在“知名商品的特有名称民事权益”。按照这样的裁判结论，注册商标权人只能依据《商标法》而不得依据《反不正当竞争法》主张权利。这个观点也影响了我国《反不正当竞争法》的修改。1993年颁布的《反不正当竞争法》第5条禁止“假冒他人的注册商标”的行为，但该法第21条又规定：经营者假冒他人的注册商标，依照《商标法》的规定处罚。于是，2017年11月修订的《反不正当竞争法》删除“假冒他人的注册商标”的规定，似乎顺理成章。

但是，司法实践中，当事人却对通过《反不正当竞争法》来保护已经注册的商标提出了要求。2017年1月原告新百伦贸易（中国）有限公司在上海浦东新区人民法院起诉，指控被告纽巴伦（中国）有限公司使用其注册的“”商标（2008年8月核准）系仿冒“New Balance”运动鞋两侧的知名商品装潢“N”，构成不正当竞争。但是，被告认为原告的“N”字母装潢已经于2010年11月成为注册商标（2007年3月申请），因此原告依据《反不正当竞争法》提出主张缺乏请求权基础。对此，一审法院在判决中认为：“有一定影响的商品装潢”系《反不正当竞争法》明确规定的受保护权益，其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型。商标权与“有一定影响的商品装潢”在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。因此，在被诉侵权行为可能同时构成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合。在涉及请求权竞合的案件中，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。该案原告明确主张通过反不正当竞争法而非《商标法》保护其权益，已经就法律保护依据进行了选择，并无不当。可以看出，这个判决说理与最高人民法院在“星河湾”案中提出的“难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益”的观点明显不同。

那么，《商标法》与《反不正当竞争法》是特别法与普通法关系的说法究竟从何而来？《商标法》优先于《反不正当竞争法》适用的观点究竟在理论上是否成立？《反不正当竞争法》保护注册商标是否具有法律价值？本文首先考察世界上第一部成文的反不正当竞争法的诞生地——德国

学界和法院对《商标法》与《反不正当竞争法》关系的看法，借此澄清第一个问题；然后，进一步探讨在我国以《反不正当竞争法》保护注册商标的现实意义。

二、《德国商标法》与《德国反不正当竞争法》的关系

（一）我国学界观点有可能是受德国法的影响

虽然德国是世界上第一个颁布成文的反不正当竞争法的国家，但是，禁止虚假陈述的误导（misrepresentation）或者禁止不劳而获的盗用（misappropriation）等规制不诚实信用的商业竞争行为的规则，其实最早出现于英国普通法有关“仿冒（passing off）”的判例和《法国民法典》的侵权（过错责任）规则中——虽然至今英国和法国都没有成文的反不正当竞争法。

当英国法官以仿冒之诉来制止他人仿冒在先使用的具有商誉（goodwill）的商标的不正当竞争行为时，并不存在要优先按照注册商标来保护的问题。在英美法系国家，这种禁止仿冒之诉的救济，始终被看作是受保护人的“普通法知识产权”。在美国，商标权的产生与存在也是凭借州普通法，注册不过是对原已经存在的州普通法的权利给予联邦的承认。美国联邦知识产权法（成文法）的保护和州法（制止不正当竞争的普通法）的保护是两个平行的保护路径、方法和制度，无所谓谁应该优先适用。比如，在Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.案中，Costco 因为涉嫌销售假冒Tiffany的订婚钻戒而被诉违反美国联邦《兰哈姆法》以及纽约州的反不正当竞争法（普通法），2017年8月14日美国纽约南区联邦地区法院依据《兰哈姆法》认定被告应承担商标侵权责任，并按美国法典（15 U.S.C. § 1117）根据Costco所获利润370万美元的三倍判决其应赔偿1110万美元；同时因为违反州反不正当竞争法而对被告另处以惩罚性赔偿825万美元。可见，在美国不仅注册商标保护和制止不正当竞争可以同时成立，甚至可以分别处以赔偿责任。

在法国，早在19世纪中叶，法官就创造性地将1804年《法国民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规则用于制止经济生活中的仿冒、盗取商业秘密、商业诋毁等不正当竞争行为（concurrence