10 第十章 法律现代化与法律全球化

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（一）经典现代化理论
上个世纪五十年代，美国一批社会学家、经济学 家和政治学家相继开展了现代化研究。1951年6月， 在美国社会科学研究会经济增长委员会主办的学术刊 物《文化变迁》杂志编辑部举办的学术讨论会上，大 家讨论了贫困、经济发展不平衡等问题；与会者认为， 使用“现代化”一词来说明从农业社会向工业社会的 转变是比较合适的。 1958 年，丹尼尔 · 勒纳出版《传 统社会的消逝：：中东现代化》一书，认为从传统社 会向现代社会的转变就是现代化。
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（5）现代法被科层化地组织起来，其适用不 是因人而异的，每个案件都必须按规定和程序， 根据成文的规则来决定案件。必须按规定的程序 把每个案件的成文记录保存，以便复审； （6）现代法是合理的，掌握其程序无需不 合理的特殊能力（如巫术、宗教仪式），只要学 会可以领悟和传授的技术，从成文规则中就能学 习它们；
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第二次现代化与第一次现代化相比，有些变 化是新出现的，如网络化、智能化等；有些变化 是对第一次现代化的继承和发展，如政治民主化、 平权化等；有些变化是对第一次现代化的“否 定”，如工业比重下降、城市居民向郊区迁移、 自然主义等。在社会、经济和文化等领域，第二 次现代化在很大程度上是对第一次现代化的“淘 汰”，甚至是“否定”。
（2）现代法是交往的，权利与义务的配置来 源于参加者之间的交往（合同的、侵权行为的、 刑事的等），而不是由诸如年龄、阶级、宗教、 性别等与交往无关的因素决定；
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（3）现代法律规范具有普遍性，特殊案件 是对法律普遍性的具体运用，因此，法的适用 是可再生的和可预言的； （4）现代法律体系形成等级制，它保证 地方的决定符合国家的标准，并对下级实行积 极的监督；
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现代化经历了不同的发展阶段，现代化是从 工业领域开始，但它却并不局限于经济或生产领 域。事实上，现代化意味着社会的全面变革：
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第一，现代化包含了工业化或经济现代化。 经济学家一般认为现代性是指工业和服务业在社 会中占有绝对的优势并起着主导的作用，可以用 人均国民收入或三个产业在国民收入中所占的比 重去衡量一个社会是否是现代化社会；
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内容提要： 法律现代化是整个现代化进程的一部分， 是一个从人治向法治转型的历史过程。从世界范围 内看，法律现代化的模式有内发型和外发型二种。 中国在实现法律现代化过程中，应当将政府推动与 社会参与相结合；既要立足于国情，又要借鉴国外 的成熟经验。法律全球化是当前世界法律发展的一 种趋势，中国应当积极参与到法律全球化的进程中， 在此过程中推动中国的法律现代化。 关键词： 现代化 法律现代化 法律继承 法律移植 法律全球化
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具体而言，传统法律具有以下特点： 第一、法律以神祗或祖先的名义进行治理， 宗教、世俗君主、部族或亲属系统成为支配法律 的决定性力量。法律具有明显的宗教性、宗族性、 地方性（团体性）和个人意志色彩。
第二、法律是政治权力的工具，基本上不具 有约束政治权力（这里泛指社会最高权力，包括 神权）的功能。
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⑤现代化是长期的过程。现代化所涉及的整个 变化，需要时间才能解决。 ⑥现代化是有阶段的过程。一切社会进行现代 化的过程，有可能区别出不同的水平或阶段。 ⑦现代化是趋同的过程。传统社会以很多不同 的类型而存在，现代社会却基本是相似的。
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⑧现代化是不可逆的过程。虽然在现代化过 程中某些方面可能出现暂时的挫折和偶然的倒退， 但在整体上现代化是一个长期的趋向。 ⑨现代化是进步的过程。在转变时期，现 代化的代价和痛苦是巨大的；从长远看，现代化 增加了人类在文化和物质方面的幸福。
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二十世纪六十年代，美国耶鲁大学法学 院建立法律与现代性研究所，开始从事法律 现代化研究。当时在该校工作的葛兰特教授 曾经对现代法与传统法之间的区别进行过全 面的分析。他认为，现代法与传统法之间的 差异表现在如下十一个方面：
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（1）现代法适用的统一性和不变性，法律承 认人们在功能、条件和成就上的差别，而不承认 固有的、性质上的差别，如贵族和奴隶，婆罗门 和低等级之间的差别；
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上个世纪六十年代西方陆续出版了一批有影 响的现代化研究专著，经典现代化理论基本形成。 例如，《经济成长的阶段：非共产主义宣言》(罗 斯托， 1960) ，《日本和土耳其的政治现代化》 ( 沃德和拉斯托， 1964) ，《现代化政治学》( 艾 普特， 1965) ，《现代化和社会结构》( 列维， 1966)，《现代化的动力：比较历史研究》(布莱 克，1966)，《现代化的抵制和变化》(埃森斯塔 特，1966)，《国际体系与社会现代化》(内特尔 和罗伯逊， 1968) ，《变化社会中的政治秩序》 (亨廷顿，1968)等。 7
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如果说，第一次现代化的主要社会经济目标 是加快经济增长，那么，第二次现代化的主要社 会经济目标是提高生活质量。如果说，第一次现 代化是对大自然掠夺和征服，那么，第二次现代 化则是对大自然的保护和回归。
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二、法律现代化的概念及其特征
伴随着整个社会由传统转向现代，作为社会的 一个重要方面的法律也同样面临着由传统向现代的 转型问题。这个转型的过程，就是法律现代化的过 程。 法律现代化具有如下几个方面的特征：
西方学者历时五十年 (二十世纪五十至九十年 代)，形成了现代化理论体系，我们不妨称之为经 典现代化理论。虽然在经典现代化理论中，不同 领域和不同学者对现代化的解释不尽相同，但是， 大家普遍接受现代化的两个基本内涵，它们与现 代化的基本词义大体一致。
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(1)指发达国家16世纪特别是工业革命以来 发生的深刻变化； (2)指发展中国家在不同领域追赶世界先进 水平的发展过程。
第十章
法律现代化与法律全球化
同较早的法律生活相比，现代的法律生活， 尤其是私法生活的最本质的、实质的特点，首先 是法的事务的意义大大上升，特别是作为由强制 法保障的权益要求渊源的契约的意义大大上升， 对于私法领域来说，这是很典型的，…… ——马克斯· 韦伯
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建构一种关于地方性立法和地方行政与适 合于统一化世界的普遍法律原则间的关系的理 论，有可能会成为未来法学家所面临的迫切任 务。 ——罗斯科· 庞德
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第二次现代化理论是一种新现代化理论。 第二次现代化理论成功地解决了经典现代化理 论面临的困难(经典现代化理论不能解释发达工 业国家70年代以来的发展)，对人类文明发展规 律提出了全新的解释，预测了人类社会未来的 发展。
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第二次现代化涉及人类生活的方方面面。 在第二次现代化过程中，政治、经济、社会、 个人、文化等领域的变化将是新现代化，例如， 政治民主化和平权化、经济知识化和全球化、 社会网络化和创新化、个人学习化和个性化、 文化多样化和普及高等教育等。
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（10）现代法是政治的，国家在其管辖范围 内享有对争端处理的垄断权，其他解决争端方 式，如宗教法庭和贸易协会，只有在国家允许、 符合国家制度或在其监督下才能发挥作用； （11）法的制定、适用和执行分别由政府的 不同部门承担，立法、行政和司法是分离的。
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（二）从基本性质来看，法律现代化是一个从 人治社会向现代法治社会的转型过程 法律现代化的最终目标即为实现法治。而法 治社会的基本特点就是，社会生活的统治形式和 统治手段是法律；国家机关不仅仅适用法律，而 且其本身也为法律所支配；法律成为衡量国家及 个人行为的标准。
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第二，现代化意味着政治的现代化。亨廷 顿的政治现代化理论是较为人们所熟悉的，他 认为所谓“现代化”就是政治系统内部权力的 再分配，即摧毁地方的、宗教的、种族的或其 他的权力中心，把权力集中在国家的政治机构 中，但又不是集权式的；
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第三，现代化也指社会的结构和功能的现代 化。社会学家们认为现代社会同传统社会的根本 差别在于两者在社会结构方式及其体现的功能上， 把现代化社会实现过程看成是结构的进步性分化 和功能的专门化的过程；
第四，现代化也包括了人的现代化。心理 学家提出社会成员精神或性格上的现代化塑造与 形成是现代化的实质。
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关于现代化过程的大致特征，学者们取得 了基本一致的看法。
上个世纪70年代，美国哈佛大学亨廷顿教 授把它归纳为如下九个特征；他认为，“从长 远的观点来看，现代化不仅是不可避免的，而 且是人心所向。”
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现代社会的法律，主要是指工业化以后时期 的法律（包括工业社会的法律和后工业化社会的 法律），在主要方面明显有别于传统法律。 第一、法律以国家或社会公共意志的名义进 行治理，主权国家成为支配法律的决定性力量。 法律具有明显的经验、理性和全社会的色彩。 第二、政治权力开始受到法律的约束。
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第三、法律成为追求和推进社会进步的工具。 第四、法律赋予个人独立平等的地位。 第五、法律从过去限有的功能开始转向全方 位地调整社会关系，法的功能。法律成为涉及社 会生活各方面的主导性的调节手段，包括政治、 经济、文化、外交、社会生活等几乎所有社会领 域。就社会成员的个人生活而言，用一句西方社 会流行的说法，法律对于个人实行从“摇篮到墓 地”的全程管理。
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（7）现代法由专业人员操作，他们用全部 时间从事法律职业，其资格来自对法律技术的掌 握，而不是来自特殊的能力或天赋，也不是由于 他们在其他领域中的特殊地位； （8）随着法律体系的复杂化和技术化，在 法院和当事人之间出现了一种特殊的职业，即律 师；
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（9）法律体系是可以修改的，它没有神圣 的固定性，只能将其看作是解决具体问题的实 际解决方法，以适应变化着的需要，在这一过 程中，立法代替了习惯法缓慢的重复工作；
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第三、法律注重维系和保持原有的生活方式 和秩序，缺乏发展或进步的观念。 第四、法律一般不给予社会成员的独立平等， 而是把社会成员依不同身份分为若干等级，并整 合于家庭、部族、等级等团体秩序之中。 第五、法律的社会功能有限且单一，主要用 于禁止社会成员做出有损于社会的行为。在社会 生活的许多方面，法律并不是主要的控制、治理 手段。法律与宗教和道德的区别在许多方面也不 明显。
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现代化是一个历史过程，包括从传统经济向 现代经济、传统社会向现代社会、传统政治向现 代政治、传统文明向现代文明的转变等。在上个 世纪40～ 60年代，欧美发达国家已经完成工业化 进程，步入高度发达的现代工业社会；发展中国 家没有完成工业化进程，仍然处于传统农业社会， 有些地区甚至处于原始社会。所以，在经典现代 化理论中，现代化可以被概括为一句话：从农业 经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文 明向工业文明转变的历史过程就是现代化。
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①现代化是革命的过程。从传统社会向现代 社会的转变，只能与人类起源的变化和从原始社 会向文明社会的变化相比拟。
②现代化是复杂的过程。它实际上包含着人 类思想和行为一切领域的变化。
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③现代化是系统的过程。一个因素的变化将 联系并影响到其他各种因素的变化。 ④现代化是全球的过程。现代化起源于15 世纪和16世纪的欧洲，但现在已经成为全世界的 现象。
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（一）从历史角度来看，法律现代化的过程是 文明社会发展过程中一场深刻的革命 在这个进程中，整个法律文明价值体系实现了 巨大的创新。传统社会的法律所维护的是社会等级 和人身依附，法律调整的基本特点是以确认等级依 附关系为基本的价值目标。而现代法律则建立起了 尊重人的价值、维护人的尊严、确认人的个性的价 值机制，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到 确认和保障。
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（二） 第二次现代化理论
经典现代化理论自诞生之时就遇到了麻烦问 题，即如何解释发达工业国家今后的发展？ 可以肯定地说，工业社会不是人类文明发展的 终点，而是一个驿站。那么，发达工业国家今后 的发展过程是什么？为此，中外学者都提出了不 同理论，如后工业社会理论，后现代理论等等。 其中，中国学者何传启于 1998 年提出了“第二次 现代化理论”。
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第一节
法律现代化
一、现代化理论简介
法律现代化是整个现代化进程的一个方面， 理解法律现代化应当从理解现代化开始。
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现代化理论作为一种广泛的思潮，发端于二 十世纪五十年代。现代化理论的目标之一，就是 探求处于不同文化背景下的国家在由传统社会向 现代社会转化的过程所呈现出的共同特征，以揭 示这种转化进程的普遍意义。 现代化理论的发展经历了几个不同时期，也 分别产生了多种现代化理论。下面主要介绍两种 现代化理论。