公序良俗原则司法适用研究 ——基于涉及婚外同居赠与行为的观察

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遗赠、婚外同居与公序良俗

交大法学2024年第1期并发布‘审判执行统计年报“和‘审判执行统计季报“,对全国检察机关和法院的各类办案数据,包括检察机关批准㊁决定逮捕人数,开展羁押必要性审查的人次以及审查后建议释放或变更强制措施的人数㊁采纳人数以及诉前羁押期限,法院决定逮捕被告人的人数㊁一审和二审阶段的羁押期限及延长等情况进行完整㊁准确㊁权威的发布㊂各机关发布的相关数据应当做到标准统一㊁时间连续㊁前后衔接,能够真实地反映实践中适用羁押措施的情况,经得起历史的检验㊂为了贯彻法治原则,减少超期羁押㊁非法羁押以及不必要的长期羁押,公安机关㊁监察机关㊁检察机关和法院都应当把执行羁押措施的期限情况作为一项单独的业绩考核指标:凡在各环节各阶段的普通羁押期限内办结刑事案件的,一律作为加分项目;凡是延长羁押期限才办结案件的,一律作为减分项目,加㊁减分的具体数额应当与案件的类型㊁犯罪的严重程度等相匹配;对采取羁押措施超过法定期限的,除扣减相应的分值以外,还应当依法追究直接责任人员和相关领导的责任,其中因非法羁押㊁超期羁押构成滥用职权或者玩忽职守罪的,依法追究刑事责任㊂A b s t r a c t M o d e r nc o u n t r i e su n a n i m o u s l y d e m a n dt h a t p r e-t r i a ld e t e n t i o ns h o u l dn o te x c e e da r e a s o n a b l e p e r i o d ,a n d t h e i n t e r n a t i o n a l c o mm u n i t y h a s r e a c h e d a c o n s e n s u s o n t h e c r i t e r i a f o r d e t e r m i n i n g w h a ta r e a s o n a b l e p e r i o d o f p r e-t r i a ld e t e n t i o ni s.T h et w o m a j o r l e g a ls y s t e m c o u n t r i e s n o t o n l y h a v em a d e c l e a r r e g u l a t i o n so n t h ed u r a t i o no f p r e-t r i a l d e t e n t i o n i nd i f f e r e n t w a y s o f l e g i s l a t i o n,b u t a l s oh a v ee s t a b l i s h e da n d i m p l e m e n t e dan o r m a l i z e dr e v i e w m e c h a n i s m f o r t h ed u r a t i o n o f p r e-t r i a ld e t e n t i o n.T h i s m e c h a n i s m i s m a i n l y r e f l e c t e di nt h r e es p e c i f i c p r i n c i p l e s:t h e j u d i c i a l i z a t i o no f d e t e n t i o n p o w e r,t h e i n d i v i d u a l i z a t i o no f d e t e n t i o nr e a s o n s,a n d t h e l e g i t i m a c y o fd e t e n t i o n p r o c e d u r e s.I nc o n t r a s t,t h ed e s i g no fC h i n a s p r e-t r i a ld e t e n t i o n p e r i o da n di t se x t e n s i o ns y s t e m i sb a s i c a l l y i n f l u e n c e d b y t h ei n t e r e s t so fi n v e s t i g a t i o n a n d p r o s e c u t i o n,a n dt h e r ea r et w o p r o m i n e n t p r o b l e m si n j u d i c i a l p r a c t i c e:f i r s t,t h e p r e-t r i a l d e t e n t i o n p e r i o d i s t o o l o n g,a n d t h e r e a r e l o n g-t e r ms i t u a t i o n s o f a r b i t r a r y a n d i l l e g a l d e t e n t i o n; s e c o n d,t h e r e i sn on e u t r a l j u d i c i a l a u t h o r i t y f o ra u t h o r i z a t i o n,r e v i e w,a n dr e l i e fo fd e t e n t i o n d e c i s i o n s,a n d d e t a i n e e s h a v e n o e f f e c t i v er e m e d i e sf o ra r b i t r a r y a n di l l e g a ld e t e n t i o n.T h e f u n d a m e n t a l r e a s o n f o r t h e s e p r o b l e m s i s t h e l a c ko f s y s t e m a t i c a n de f f e c t i v e r e g u l a t i o n so nt h e d u r a t i o no f p r e-t r i a ld e t e n t i o ni nt h el e g a ls y s t e m.T oa c h i e v et h er a t i o n a l i z a t i o no f p r e-t r i a l d e t e n t i o n p e r i o d i nC h i n a,f r o ma l o n g-t e r m p e r s p e c t i v e,i t i sn e c e s s a r y t o p r o m o t e i n s t i t u t i o n a l c h a n g e s i n t h e d e t e n t i o n p e r i o d i n t 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引发多方争议㊂ 2 诸多争议,如‘民法通则“‘婚姻法“和‘继承法“的关系如何,公序良俗原则与具体规则的关系如何,其实与该案解决无甚关联㊂3 民事法律行为若违背公序良俗(或社会公共利益)则无效,乃法条明文规定,4 亦是对法律行为内容管制的基本要求,在不否认法条效力的前提下,并无争论余地㊂‘民法典“颁布后,应如何处理类似遗赠案,* 12 3 4 华东政法大学法律学院副教授㊁法学博士㊂黄某诉蒋某某追索财物案,四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书(2001)纳溪民初字第561号;泸州市中级人民法院民事判决书(2001)泸民终字第621号㊂参见刘亚林:‘张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述“,载‘人民司法“2002年第7期㊂参见贺剑:‘认真对待案例评析:一个法教义学的立场“,载‘比较法研究“2015年第2期,第181 182页㊂‘民法通则“第58条,‘民法总则“第153条第2款,‘民法典“第153条第2款㊂如何于此类案型中适用第153条第2款,是本文关注的主题㊂本文采用的主要方法是寻找立法者在既有法律框架内确立的关于婚姻㊁情感㊁家庭责任等的价值判断 5 ,分析‘民法典“颁布后相关条文的不变与变,结合比较法,追踪继承制度在立法上所体现的中国特色,并进而对向婚外同居者遗赠的法律行为效力问题给出粗略的回答㊂考虑到涉及婚姻家庭继承的宪法条文所具有的极度概括性,本文并不企图在宪法相关条文的指引下通过基于宪法的解释方法进行分析以给出答案㊂ 6 另外,围绕向婚外同居者遗赠这一法律行为的效力问题,各种解释方法和法理思想都已经在文献中呈现, 7 本文仅希望提供一种分析路径和结论以供评判,并不在意在解释方法和法理思想上的深入论证㊂婚外同居严重违背夫妻忠实义务,应属于违背公序良俗的行为,此点似乎未见争论,亦作为本文的前提㊂由于婚外同居为事实行为,而向婚外同居者遗赠为法律行为,且该法律行为的内容并不包含请求或允诺婚外同居的权利或义务 ,因此,从概念逻辑上看,不能由婚外同居行为背俗直接推出向婚外同居者遗赠的法律行为背俗㊂该问题的争论集中在价值观上,其重点为继承制度中遗嘱自由与(夫妻)身份伦理维护等价值考量㊂继承制度中身份伦理维护在比较法上有特留份制度,本文即从此处说起㊂二㊁未规定特留份有利或不利的论据?罗马法上即有基于伦理感,对于遗嘱自由之限制的义务分(亦即特留分或特留份)制度㊂ 8 以我国台湾地区民法典为例,其第1187条规定: 遗嘱人于不违反关于特留分规定之范围内,得以遗嘱自由处分遗产㊂依其第1223条之规定,得主张特留份权利之人为法定继承人,特留份为法定继承份额的一定比例㊂此种基于法定继承人的身份即可享有不得被遗嘱剥夺的一定比例遗产分配权利的特留份制度,在有关泸州遗赠案的讨论中多被提及㊂ 9 由此,本文思考的问题是:假如一国立法中并未规定特留份制度,那么针对认定婚外同居者遗赠法律行为背俗无效的结论来说,这种未规定的制度事实究竟为不利还是有利的论据?作为有利论据的可能逻辑是:正因为立法上未规定特留份制度,认定婚外同居者遗赠法律行为有效则不能有力地维护夫妻身份伦理,所以,有必要将该种法律行为认定为背俗无效从而加强夫妻身份伦理的维护㊂作为不利论据的可能逻辑是:正因为立法上未规定特留份制度,可见对夫妻身份伦理的维护在配偶遗产分配上的强制性并不强,所以,从立法价值观上看,将该种法律行为认定为背俗无效的正当性尚不够充分㊂本文更赞成将其作为不利论据的逻辑,理由是:若采前一种逻辑,其价值观更偏向法外价值观, 10 尽管其是经由公序良俗这一管道输入的;而采后一种逻辑,其价值观更偏向法内价值观,是从现行实证法体系得出的价值观㊂后一种逻辑可更好地防止司法者以自身主观的价值观代替法条所透交大法学2024年第1期5678910 黄卉:‘论法学通说“,载‘北大法律评论“第12卷第2辑,北京大学出版社2011年版,第356页㊂此种研究参见李想:‘论宪法视角下公序良俗原则的适用以遗赠非法同居人案为例“,载‘中国法律评论“2022年第5期㊂参见郑永流:‘道德立场与法律技术中德情妇遗嘱案的比较和评析“,载‘中国法学“2008年第4期;何海波:‘何以合法? 对二奶继承案的追问“,载‘中外法学“2009年第3期;黄伟文:‘道德争议案件与司法的合法性对泸州遗赠案的反思“,载‘西部法学评论“2011年第5期;石毕凡:‘ 泸州遗赠案的利益衡量方法透视“,载‘河南社会科学“2016年第4期;王琳:‘道德立场与法律技术关系的法哲学分析技术中立说与技术修饰说之批判与重构“,载‘交大法学“2017年第2期㊂参见史尚宽:‘继承法论“,中国政法大学出版社2000年版,第606 607页㊂参见吴国平:‘遗嘱自由及其限制探究“,载‘海峡法学“2010年第3期,第41 42页;杨立新㊁和丽军:‘对我国继承法特留份制度的再思考“,载‘国家检察官学院学报“2013年第4期,第151页㊂例如,主张必须采用法外价值观考量的文章,见前注 7 ,郑永流文,第187页㊂露出的客观的价值观,从而伤及法治㊂ 11 采后一种逻辑时,并不意味着从未规定特留份这一制度事实立刻就可推出向婚外同居者遗赠法律行为有效,只是意味着主张无效者将承担更重的论证负担,并意味着鼓励司法者积极挖掘现行实证法所透露出的价值观,尽力做到依法而来的更中立的评判㊂我国1985年实施的‘继承法“并未规定特留份制度,直至‘民法典“制定,学者多有呼吁继承法修订应加入特留份制度,尤其是前述泸州遗赠案发生后,呼吁声更盛㊂ 12 但是,最终出台的‘民法典“并未规定特留份制度,即立法者依然不肯认可仅依身份而强制获得一定遗产份额的权利㊂由此,中国继承制度的这一特色依然保留着,并未改变㊂从比较法上看,欧陆民法中大多规定了特留份制度,英美普通法则少有规定㊂ 13 但即使在不涉及特留份时,以美国法为例,其继承法中的推定不当影响 (u n d u ei n f l u e n c e)制度依然有较强的注重身份关系而非实际关系(a c t u a l r e l a t i o n s h i p)的特点㊂在此制度下,一个照顾被继承人的人若并非被继承人近亲属,其被遗嘱指定为受益人时,由于照顾人与被继承人之间的关系相比于近亲属之间的关系是非自然的,其对被继承人的照顾和情感付出会被认为具有对被继承人施加不当影响的可能性,此种可能性下制作的遗嘱因而被推定为受到不当影响㊂受到不当影响的遗嘱是可撤销的㊂由此可见,此种继承制度仍有更注重身份(s t a t u s),而非需要(n e e d)㊁功过(d e s e r t)或情感(a f f e c t i o n)的特点,以至于有学者称其为家模式(t h e f a m i l yp a r a d i g m)㊂ 14 从比较法上看,不论是特留份制度还是推定不当影响制度都反映了遗产继承在维护身份伦理上的强度㊂此种强度在中国的继承法中并未有体现㊂特留份思想或许反映了伦理或道德的观念,但此种观念在法律上是否得到认可尚须从实证法角度进行考察㊂与此类似,伦理道德中对婚外同居须进行制裁等观念在实证法中是否以及如何体现也应进行考察㊂由于公序良俗中的价值观探寻无须仅局限于‘民法典“,判断向婚外同居者遗赠的法律行为是否因违反公序良俗而无效时,对包括公法规范在内的实证法整体的考察也都与其相关,上述考察有助于评估法律在维护身份伦理上的强度,也可构成判断该法律行为无效时相对有利或不利的证据㊂首先,我国法上并无通奸罪㊂中国传统上一直有对通奸可予刑事处罚的做法,比较法上通奸罪也并不罕见㊂ 15 但是,新中国成立后一段时间,尽管有处罚通奸罪的司法判例,但规定通奸罪的刑法草案并未颁行㊂1979年‘刑法“颁布后,对通奸罪的处罚彻底不复存在㊂ 16 尽管偶有呼吁增设通奸罪, 17 但历次刑法修正皆未增设㊂其次,在我国,不同于卖淫嫖娼,针对通奸或婚外同居并未设置治安管理处罚㊂卖淫嫖娼所抵触的是性伦理,通奸或婚外同居抵触的是夫孙维飞遗赠㊁婚外同居与公序良俗11121314151617 由此,道德习俗中的价值观经由公序良俗概念管道进入法律,在司法适用上应有一定的谦抑性㊂参见于飞:‘<民法典>公序良俗概括条款司法适用的谦抑性“,载‘中国法律评论“2022年第4期,第53 54页㊂参见李贝:‘民法典继承编引入特留份制度的合理性追问兼论现有必留份制度之完善“,载‘法学家“2019年第3期,第85页㊂S e eA n d r e w D e L a R o s a,S u c c e s s i o na n d F o r c e d H e i r s h i p D i s p u t e s,i n S t e v e n K e m p s t e r,M o r v e n M c M i l l a n&A l i s o n M e e ke d s.,I n t e r n a t i o n a lT r u s tD i s p u t e s,O x f o r dU n i v e r s i t y P r e s s,2010,p.4748.在美国法上,死者之配偶(子女不在其内)可获得不可剥夺的法定继承的一定份额,英国制定法则规定了有需要的近亲属等可申请法院判决合理的财物供给的制度,对遗嘱自由进行限制㊂参见[美]劳伦斯㊃M.弗里德曼:‘遗嘱㊁信托与继承法的社会史“,沈朝晖译,法律出版社2017年版,第47 58页㊂S e eF r a n c e s H.F o s t e r,T h eF a m i l y P a r a d i g mo f I n h e r i t a n c eL a w,80N o r t hC a r o l i n aL a w R e v i e w 199,240(2001).参见侯学宾㊁曲颢:‘忠诚协议制度化的法经济学考察“,载‘法治社会“2022年第4期,第81页㊂参见张训:‘家事犯罪理论的初步构设基于家庭安全的需要“,载‘河南财经政法大学学报“2019年第4期,第103页㊂参见师宗正:‘我国刑法应当增设通奸罪“,载‘甘肃政法学院学报“1990年第3期㊂妻身份伦理㊂性伦理禁止性与金钱的交换, 18 夫妻身份伦理则要求夫妻履行忠实义务㊂‘治安管理处罚法“(2012年修正)第66条以及早先的‘治安管理处罚条例“(1986年通过,2006年废止)第30条都有针对卖淫嫖娼的治安管理处罚规定,但并无针对通奸或婚外同居的治安管理处罚规定㊂从上述观察可以看出,与禁止卖淫嫖娼的性伦理维护不同,在维护夫妻身份伦理上并无针对通奸或婚外同居的刑罚或治安管理处罚,仅在婚外同居达到重婚的情形才可能因抵触刑法从而构成犯罪㊂ 19 由此,若一个人违反夫妻身份伦理而与他人通奸或同居且未达到重婚程度时,由于并未发生性和金钱的交换,公法上对其并无处罚后果㊂而若发生性和金钱的交换,则会引发治安管理处罚的后果㊂也就是说,比较卖淫嫖娼和婚外同居,从公法角度看,维护身份伦理的强度不如维护性伦理的强度㊂上述实证法中身份伦理维护强度的事实体现了实证法的价值判断,应作为处理向婚外同居者遗赠法律行为效力问题的参考㊂尽管从上述规定中无法推出向婚外同居者遗赠的法律行为有效的结论,但是从上述实证法规定可以看出婚外同居行为在法律上并未受到较严苛的待遇,这为主张向婚外同居者遗赠法律行为无效施加了较大的论证负担㊂从比较法角度,从卖淫嫖娼和婚外同居的比较角度,上述所考察的制度事实对认定向婚外同居者遗赠法律行为无效应构成更不利的论据㊂不过,针对向婚外同居者遗赠法律行为效力的问题,尚需更有针对性地考察继承制度的根据及其与身份的关联㊂三㊁继承不劳而获?改革开放后,民事领域率先有了‘婚姻法“(1980年通过),继承法的立法却面临着争议,核心即为继承制度的正当性㊂在社会主义国家,继承制度正当性遇到的问题系继承人继承遗产所具有的不劳而获的特性㊂反对继承制度的人认为: 保护遗产继承权,会给继承人带来寄生思想,它和社会主义按劳分配的原则不符㊂ 20 也有观点主张为了缓解继承制度中的不劳而获特性,应征收遗产税,以增添继承人生产建设的积极力量㊂ 21 支持继承制度者则从社会主义继承制度不同于资本主义继承制度的经济基础入手,强调在私有制社会里,一切形式的继承权,都是建立在生产资料私有制基础上㊂而社会主义继承制度的物质基础则是社会主义的生产资料公有制㊂ 22 强调遗产的来源并非剥削所得, 23 强调在国情还不能使得一切生产资料和生活资料都公有化的社会发展现状下,继承制度是与保护公民个人生产资料和生活资料所有权相伴生的㊂ 24 就此可做进一步的申述,保护公民个人的生产资料和生活资料所有权的一个重要途径即为遗嘱自由㊂例交大法学2024年第1期18192021222324 在禁止卖淫嫖娼的性伦理视角下,此种交换将人当作手段而非目的,有违人的尊严,是不当的肉体商品化㊂参见郑戈:‘以法律实施道德的可能性及其局限比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制“,载‘中国法律评论“2017年第1期,第128页㊂个别观点主张仅稳定同居一段时间即可构成重婚,参见赖传祥:‘论重婚的若干基础性法律问题“,载‘云南大学学报(法学版)“2002年第3期,第86页㊂黄子鸿:‘关于继承问题的一些不同看法“,载‘法学“1982年第4期,第52页㊂参见伍再阳:‘我国应当对公民的遗产继承实行征税“,载‘法学杂志“1984年第4期,第28页㊂另外,在历史上,马克思和无政府主义者巴枯宁就废除继承权问题有过激烈的争论,参见覃天云:‘学习马克思关于继承权著述的体会“,载‘法学杂志“1983年第5期,第24 25页㊂冀凤丽:‘浅议马克思主义的继承权思想“,载‘社会科学“1989年第9期,第8 9页㊂王遂起:‘简论马克思主义的继承观“,载‘政法论坛“1983年第1期,第50页㊂参见张佩霖:‘试论我国财产继承制度的性质和存在的必要性“,载‘政法论坛“1985年第1期,第17 18页㊂参见郭道晖:‘马克思主义对继承权的态度“,载‘法学“1985年第7期,第4页㊂如,一个人拥有房屋所有权不同于一个人拥有房屋居住权:前者房屋所有权人享有通过遗嘱进行死因处分的权利,若无遗嘱,房屋所有权亦可依据法定继承规则而被继承;而后者居住权因死亡而消灭,不发生继承的问题㊂由此可见,取消继承权实际上会使得所有的权利都变成因死亡而消灭的权利,从而根本上也就取消了所有权;限制遗嘱自由实质上是对个人财产所有权的限制㊂ 251985年‘继承法“通过并施行,其对扶养和需要而非身份的强调,学者认为具有缓解继承不劳而获特性之作用㊂首先,学者解释强调继承制度中权利与义务相一致原则㊂只有在继承中贯彻权利与义务相一致的原则,才有利于鼓励人们发扬团结互助的共产主义道德精神,抵制极端个人主义㊁不劳而获的剥削阶级思想㊂ 26 ‘继承法“第10条规定了法定继承人限于被继承人的配偶㊁子女㊁父母㊁兄弟姊妹㊁祖父母和外祖父母㊂为什么做此规定, 仅用亲属关系来解释,是很难令人满意的㊂应当注意到,这些法定继承人是依据法律对被继承人除了存在亲属关系之外,都相互负有法定的抚养㊁赡养或扶养义务㊂ 27 另外,依据‘继承法“第12㊁13和14条,虽有亲属关系但未尽扶养义务的可以少分或不分遗产,而虽无亲属关系但尽了扶养义务的则可以适当分得遗产,丧偶儿媳或女婿尽了主要赡养义务的则可直接作为第一顺序法定继承人㊂这些规定在解释上都可认为是继承法中权利与义务相一致原则的体现㊂ 28 其次,‘继承法“第19条的必留份制度以及第14条的继承人以外依赖被继承人扶养的有需要者可适当分得遗产制度,都体现了保护有需要者的养老育幼原则, 29 从而也有减轻社会负担的作用㊂ 30 没有独立维持生活能力的老㊁幼㊁病㊁残等人获得帮助,不能被说成是不劳而获㊂ 31总结上文所述可以看出,承认继承权和遗嘱自由制度是认可和保护私人财产所有权的必然结果㊂另外,尽管我国‘继承法“在缓解不劳而获的思想基础上所具有的较为注重扶养和需要而非一味倚重身份的做法可能与本土的家文化传统或习惯观念不太吻合, 32 但在2020年通过的‘民法典“中,上述做法或特性被保留了下来㊂ 33 从比较法上看,这些也正是中国继承法的主要特孙维飞遗赠、婚外同居与公序良俗252627282930313233 有学者认为: 古今中外继承权制度,其设立的用意,最主要的,大概就是保证遗产在亲属圈之内的正常传承 , 血缘关系的存在,就是她们得到遗产的最大理由㊂参见范忠信:‘遗产赠与的伦理与法理杭州小保姆受遗赠案的几点分析“,载‘河南省政法管理干部学院学报“2002年第1期,第18 19页㊂此种看法的缺陷在于轻视了承认继承权和遗嘱自由制度与认可和保护私人财产所有权之间的紧密关联㊂单云涛:‘略论我国民事继承中权利与义务相一致的原则“,载‘政法论坛“1984年第4期,第66 67页㊂郑立㊁曹守晔:‘我国继承法权利与义务相一致原则“,载‘法学杂志“1988年第6期,第4 5页㊂也有学者认为为了防止认为权利义务是量上对等的,宜称其为权利义务不可分原则,参见刘铁鹰:‘ 权利义务不可分是我国继承制度的一项基本原则“,载‘政法论坛“1984年第4期,第69 70页㊂参见王家桢:‘一部符合中国国情的继承法“,载‘西北政法学院学报“1985年第3期,第33页㊂参见刘春茂:‘划清两种遗产继承权的界限“,载‘法学“1984年第6期,第35页㊂见前注 23 ,张佩霖文,第18页㊂参见李平:‘论法定继承顺位的立法策略与实践中的家文化坚守“,载‘法制与社会发展“2020年第1期,第120页㊂‘民法典“第1129 1131条基本重复了‘继承法“第12 14条的规定,但是,在第1128条第2款中对代位继承人的范围进行了扩张,规定了对被继承人并不会有一定条件下赡养义务的侄子女或外甥子女的代位继承权㊂不过,这一扩张虽然具有增加遗产在有亲属关系人之间传承的倾向,但尚不至于改变第1129 1131条规定所体现的我国继承法注重扶养和需要的基本特性㊂另外,与‘继承法“第14条相比,‘民法典“第1131条,对继承人以外的依靠被继承人扶养的人适当分得遗产,取消了缺乏劳动能力又没有生活来源的限制,放宽了无特定身份关系之人因为需要而继承财产的可能性,从另一侧面看对有特定身份的法定继承人继承遗产也会起到一定的抑制作用㊂而认为这种抑制作用,与警惕不劳而获思想有一定联系,并不过分㊂参见张兴利:‘继承人以外的人可以分给适当遗产的理解与适用 <民法典>第1131条的解读“,载‘中国公证“2022年第5期,第55页㊂色之所在, 34 其注重扶养而非单纯依赖身份的特性也被认为属于美国法应予借鉴之处㊂ 35 在向婚外同居者遗赠的情形,夫妻基于身份相互强制获得遗产的正当性越强,则该遗赠无效的可能性越高㊂而从现行实证法角度审视基于身份获得遗产的正当性,不可忽视由1985年‘继承法“开启而在2020年‘民法典“中得到保留的实证法所体现的价值观,即通过对扶养和需要的强调从而缓解继承中所含有的不劳而获的特性㊂例如,在泸州遗赠案中,生存配偶并非基于其对死者生前的扶养或在死者死后其生存需要而主张遗嘱无效从而分得遗产㊂其仅从身份出发而强制获得违反遗嘱规定的遗产份额,缺乏实证法价值观的支撑㊂正因为夫妻基于身份相互强制获得遗产的正当性从实证法整体价值观的视角上看尚不足,从而主张向婚外同居者的遗赠无效的正当性亦不足㊂ 36 不论是未规定特留份或者是对基于身份不劳而获的警惕,都侧重于保护有身份一方(遗赠方配偶)的权利及维护其正当性㊂事情的另一面是有身份另一方(遗赠方)的义务及其限度,与向婚外同居者遗赠相关的,尤其是该义务在夫妻财产关系中的限度㊂接下来即考察实证法就此所做的规定㊂四㊁赠与㊁遗赠与夫妻财产关系(一)法律如何防止家产外流?在夫妻财产关系中,若实行共同财产制,则一方向婚外同居者为生前赠与时,可面临两项限制:一是用共同财产赠与时,转移财产在处分权上的限制;二是赠与合同可能面临不得违背公序良俗的限制㊂司法实践中就处分权限制,多数法院的做法是,不考虑处分的共同财产是金钱还是其他形态财产,而直接认定处分行为因未经配偶同意而全部无效, 37 并不接受对共同财产中一半份额有处分权的说法㊂ 38 仅自处分权限制的角度,法院可支持赠与财产全部返还的主张㊂不过,法院往往还会同时强调该种赠与合同所具有的违背公序良俗的特点㊂ 39 不同于遗赠,向婚外同居者为生前赠与时,该赠与和同居关系之维持常被认定为有联系㊂有这种联系时,虽然不一定谈得上是性交易,但认其为违背公序良俗,亦可接受㊂ 40 不过,赠与合同违背公序良俗时,依赠与而转交大法学2024年第1期34353637383940 S e eT h o m a sE.S i mm o n s,AC h i n e s e I n h e r i t a n c e,30Q u i n n i p i a cP r o b a t eL a wJ o u r n a l124(2017). S e eF r a n c e sH.F o s t e r,L i n k i n g S u p p o r t a n dI n h e r i t a n c e A N e w M o d e l f r o m C h i n a,1999W i s c o n s i nL a w R e v i e w1199,1257(1999).F r a n c e s H.F o s t e r,T o w a r d sa B e h a v i o r-B a s e d M o d e lo f I n h e r i t a n c e T h e C h i n e s eE x p e r i m e n t,32U n i v e r s i t y o fC a l i f o r n i a a tD a v i sL a w R e v i e w77,124126(1998).不过,需说明的是,缓解不劳而获的特性并不意味着完全排斥,在被继承人未立有遗嘱时,法定继承人基于其身份,在和扶养和需要没有任何关联的情况下亦可能继承遗产㊂完全排斥意味着生前赠与也可能被禁止,从而使得个人所有权自由受到限制㊂因此,在被继承人立有遗嘱时,依身份违反遗嘱强制获得遗产的正当性才是本文着力的主题㊂参见吴晓芳:‘夫妻一方擅自将共同财产赠与他人纠纷的处理“,载‘人民司法(应用)“2013年第13期,第110页㊂2018年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四:朱某与陆某赠与合同纠纷案丈夫出轨赠与第三者财物法院判决赠与无效;2021年安徽省亳州市中级人民法院发布6个民法典适用典型案例之五:戴某某与平某某赠与合同纠纷案配偶将财产赠与小三,违背公序良俗,赠与无效,应当全部返还㊂在个别案件中,法院仅支持赠与金钱后向赠与人配偶返还一半财产,例如:张某㊁陈某等赠与合同纠纷案,湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2021)湘01民终13203号㊂不过,在赠与人配偶起诉时,若已经离婚的,有法院支持返还一半,例如:陈某㊁徐某某赠与合同纠纷案,福建省福州市中级人民法院民事判决书(2020)闽01民终4555号;也有法院支持返还全部,例如:吴某某㊁刘某等不当得利纠纷案,广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2021)粤03民终3809号㊂例如:郑某㊁颜某等赠与合同纠纷案,四川省眉山市中级人民法院民事判决书(2021)川14民终1166号㊂认其为违背公序良俗,即意味着对通过赠与而达到有利于维持婚外同居关系之目的的否定评价㊂这种目的在法官判决中会径直加以认定,应是采生活常理,不再额外解释㊂例如:范某㊁段某某等赠与合同纠纷案,江西省吉安市中级人民法院民事判决书(2021)赣08民终2323号㊂。

论婚外同居的财产赠与行为

论婚外同居的财产赠与行为2010年11月《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(三)(征求意见稿)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)》)第二条关于第三者财产补偿的问题,引起了学界的广泛关注。

我国民法领域也不乏探讨婚外同居财产赠与行为的人,在这些讨论中,大多数人认为财产赠与行为违法了民法中的公序良俗原则应当认定为无效；但也有人持不同的态度,觉得用公序良俗来判定赠与行为无效有所不妥,如果判定赠与行为无效,一定程度上助长了赠与人的不法行为。

婚外同居中弱势群体的利益也得不到保障。

司法实践中出现的多起夫妻一方将财产赠与婚外同居者的案例,虽然案件性质相同,但各地法院判决的结果不尽相同。

本文主要对婚外同居财产赠与行为的效力进行探讨。

本文的第一部分主要通过对相关案例的回顾,对婚外同居进行了概述,包括同居的分类,婚外同居的含义以及赠与行为的复杂性。

论文的第二部分主要对婚外同居中的财产赠与行为的效力进行分析。

这个部分分为两个小部分,第一小部分主要分析理论界对赠与行为效力认定存在的争议；第二小部分是文章的重点部分,主要阐述笔者的观点。

笔者从公序良俗原则的考察、赠与人的动机、受赠人的主观心态三个方面表述了自己的观点。

第三部分主要讨论的是赠与行为涉及的其他法律问题。

这个问题从夫妻一方处分行为的性质、财产返还请求权的行使和返还财产的份额对涉及的法律问题进行探讨。

第四部分简单评析我国目前立法的不足。

我国法律对赠与人配偶保护力度不够。

虽然在《婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)》中涉及过关于此类的法律条文,但由于此类问题争议比较大,正式出台时删除了。

论文最后部分是对我国法律的立法构想。

婚外同居毕竟不同于婚姻,法律对婚外同居的规制应当在合理的立法思想的指导下遵循一定的基本原则,例如婚外同居中对弱者人权的保护和尊重,价值中立原则等。

对赠与行为进行认定时,应当在坚持公序良俗原则的基础上考察赠与人的动机,建立不法原因给付不得请求返还制度,建立婚内损害赔偿制度,建立夫妻非常财产制,从而达到维护婚姻家庭稳定、保护赠与人配偶的权利、实现法律公平公正的目的。

浅谈公序良俗原则的司法适用

浅谈公序良俗原则的司法适用作者：周伟峰来源：《法制与社会》2012年第14期摘要著名的“泸州遗赠案”的判决引发了国内学者的大讨论，不同学者的观点因着眼点不同而各有所异。

本文站在公序良俗原则在司法实践中具体操作的角度，回顾了泸州遗赠案的基本案情及争论的焦点，继而分析公序良俗原则的具体含义及在我国的法律地位，结合国内外学者研究成果，总结出公序良俗原则司法适用的模糊性、不公正性以及不合理性。

最后，在我国民法典制定之际，参照国外立法进程及相关学者研究，针对公序良俗原则的立法完善提出自己的一些认识。

关键词公序良俗原则道德法律规则作者简介：周伟峰，西南财经大学法学院。

一、“泸州遗赠案”事实及争议（一）案情介绍及判决四川省泸州市的黄永彬与蒋伦芳结婚30多年，并共同抚养了一名领养的儿子。

1994年黄永彬开始于张学英来往，并在未与蒋伦芳解除婚姻关系的情况下，于1996年公开同居。

期间，黄主要负担两人的生活支出。

2001年初，黄永彬因肝癌住院，其妻蒋履行了抚养义务，并得到法院认可。

2001年4月28日，黄永彬立下遗嘱，将其拥有的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部赠给张学英，去世后骨灰盒由张学英负责保管安葬。

该遗嘱于4月20日作了公正。

4月22日，黄永彬去世。

张学英持遗嘱要求蒋伦芳交付财产未果，张学英因此向法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

法院经过审理后认为：尽管《继承法》中有相关的法律条文，且本案中的遗赠也是黄永彬真实意思的表示，但是黄永彬将所有的财产赠给“第三者”的行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此法院驳回了原告的诉讼请求。

（二）案件争议焦点支持判决的人认为：第一，我国《民法通则》中规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即为民法的公序良俗原则；同时，《婚姻法》中亦有“一夫一妻制度”和“禁止有配偶者和他人同居”的规定。

当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调

当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调“法不禁止即自由”。

在承认私有财产合法的国度，民事主体得以在法律不禁止的范围内自由处分其财产。

赠与和遗赠都是处分财产的方式，人们可以将财产自由地赠与（遗赠）给亲朋好友、邻居或者慈善机构，甚至路边乞讨的陌生人。

法律对于这种行为采取不闻不问的态度，不予干涉，因为在私法领域中占据统治地位的私法自治原则赋予了当事人这样的自由与权利。

当然，也会有一定的界限：比如赠与财产不得逃避法定的或者约定的义务，[1]而对于遗嘱也会有一些限制性规定，例如国外立法中的“特留份”制度和我国继承法第19条的规定，即要求遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

问题在于，如果赠与合同（遗嘱）中不存在上述违反法律强制性规定的情况，是否就可以允许财产所有人自由地处置财产了呢？其中一种很有探讨价值的情况就是：如果受赠（遗赠）人是赠与人（被继承人）的姘居者或者同居者，那么这样的赠与合同（遗嘱）的效力该如何认定呢？我国司法实践中已经有了这样的典型案例：四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案。

黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1994年黄与原告张学英同居，并于1996年公然以夫妻名义共同生活并生育一女。

2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。

蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。

一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。

[2]无独有偶，广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。

与罗章惠结婚多年的甘甲任于1999年与卢小燕同居，为同居之便，由甘甲任出资5万元购买住房一套，房屋产权以卢小燕的名字登记。

后卢小燕因情变提出与甘分手，甘与其妻子提起诉讼要求确认该房屋属于夫妻共同财产，要求被告卢小燕归还房屋或者返还5万元人民币。

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用摘要:摘要：一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”，它的涵盖范围广，约束力强，当然，意义也就不证自明了。

许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定，这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判，以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大关键词:浅谈,公序良俗,则在,司法,实践,中的,运用, 摘要：一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”，它的涵盖范围广，约束力强，当然，意义也就不证自明了。

许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定，这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判，以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大的作用。

下载论文网关键词：公序良俗原则；自由裁量权；泸州遗赠案一、案例分析四川省泸州市曾发生了一件轰动全国的“遗产继承案”，这件案件引起的关于公序良俗原则的法律适用问题在学界以及公众中都引起了轩然大波。

案件大体是这样的：被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，后因情感出现裂缝，夫妻关系一度紧张。

黄永彬于1996年认识了原告张学英，并与其非法同居，后来黄某身患重病在临终前留下遗嘱，许诺要把所剩留给张学英。

黄永彬死后，由于蒋某凭借原配身份拒绝分配财产，张雪英于是将蒋某告上法庭，请求法庭判给其遗嘱中的6万元。

此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001年11月开庭宣判，泸州市纳溪区法院引用《中华人民共和国民法通则》第7条有关规定认定黄永彬立下的遗嘱无效，并驳回原告张学英的诉讼请求。

判决做出之后一时间引起了很大轰动，对于张某到底是否有权取得黄某遗赠给她的财产，大家众说纷纭。

由此出现了两种观点：支持法院判决的学者认为，《民法通则》在法律地位上高于《继承法》，因为《民法通则》是一切民事法律的总纲领性文件。

民法的基本原则体现了民法的基本宗旨，它的法律效力也应该优先于具体的法律条文，这也就说明了原则指导规则，而规则是在原则的指导下形成的，是原则的具体表现，所以应当驳回原告的诉讼请求。

婚外同居赠与行为效力探析

婚外同居赠与行为效力探析婚外同居赠与行为效力问题在我国法律中尚属空白，学界对此亦有诸多争论，司法实践中处理方式也引起了广泛争议，这一问题的探讨对于理论与实务均具有重大意义。

本文从对学界关于婚外同居赠与效力的几种学说的分析入手，着力探索解决问题的思路。

标签：婚外同居；赠与；公序良俗；主观心态；财产性质婚外同居赠与是指已有婚姻者与他人同居且向其为财产赠与。

这个问题的处理，关系到夫妻中无过错方及善意“第三者”利益的保护、婚姻关系的维系、社会风气的导向，涉及的法律关系及法律问题复杂，应该怎样对待婚外同居赠与行为，实有继续探讨的必要。

本文意欲在公序良俗及公平正义的视角下，平衡当事人各方的利益，为此类问题提出合理可行的解决方案，以期有益于司法。

一、关于婚外同居赠与财产行为效力的理论观点及评析（一）关于婚外同居赠与财产行为的理论观点1.有效说。

该观点认为，根据民法理论，动机并不是考量法律行为效力的要素。

已有婚姻者向“第三者”为赠与的目的只是动机因素，并不影响赠与的效力。

〔1〕322.无效说。

该观点认为，婚外同居关系中一方向另一方进行赠与，其目的在于建立或维护双方的不法同居关系，明显违背公序良俗，应判定赠与无效。

即使受赠人不知赠与人已婚也不宜视为善意。

〔2〕3.附条件有效说。

该观点以梁慧星教授为代表，认为不能因为赠与行为与婚外同居交织，就当然判定赠与行为无效，应根据不同的动机对赠与行为区分对待。

〔3〕2894.部分有效说。

该观点以巫昌祯教授为代表，认为：夫妻共同财产不是个人所有的独立财产，财产中有一半是属于另一方的。

婚外同居赠与行为处分的若是个人财产，则应以有效论；若处分的是共同财产，则涉及配偶的一半无效。

〔4〕100（二）观点评析1.有效说尊重当事人意思自治的立场是正确的，但是其对于动机在判断民事行为效力时作用的绝对排斥是不可取的。

公序良俗原则的目的与本意在于使破坏社会公序良俗的行为归于无效，减少此种行为对于社会风气的不良影响。

公序良俗原则司法适用研究——基于涉及婚外同居赠与行为的观察

2.赠与私生子的财产是否会因赠与协议无效而当然无效
在第一个案件中，刘石清辩称自己针对赠与其私生子小刘某的财产是合法有效的，因为法律规定私生子享有与婚生子同等的继承权。自己是在支付抚养费。广东省高级人民法院再审认定：刘石清作为刘某的父亲，对刘某负有的抚养义务与本案谢苏女起诉请求确认赠与无效分属两个不同的法律关系，刘某如果认为刘石清应支付其抚养费，可以另案起诉主张。[ 河南省高级人民法院（2013）豫法民二终第47号]在英美法系中，通过判例的类型化来使公序良俗类型化，而在大量的判例中，法官通过考察当事人的主观的目的性与动机来判断当事人的行为是否违背公序良俗，在这些目的与动机的分类中，支付给非婚生子女的扶养费被认定为不违反公序良俗，所以在此基础上形成的赠与合同是合法有效的。但在上述第一个案例中，广东省高院认定支付非婚生子女的扶养费合法有效，但与确认赠与合同的效力分属于两个法律体系，可以另行起诉。法官倾向于将类似问题与公序良俗问题剥离，这背后体现的正是法律的空白使法官无从下手的窘境。
有一句古话这样说：“清官难断家务事”，这句话翻译在司法实践中就是在配偶将夫妻共同财产赠与情人时公序良俗到底该如何适用。笔者认为，探讨公序良俗的正当性与具体适用性有助于更好的应对当下中国飞速发展的经济与相对稳定的法律规范之间的矛盾与冲突。更好的解决当公民的基本权利受到公序良俗的干预时，法律该何去何从。
一、绪论
2001年号称公序良俗第一案的泸州遗赠案的发生就像将一滴水滴进油锅里一样，瞬间引发了社会对公序良俗原则的大讨论，此案虽然已经过去了将近20年，但并未被人们遗忘，在这20年里，夫妻一方或双方将夫妻共同财产赠与情人的情况不仅没有消失，反而越来越多的出现在司法实践中，公序良俗第一案扯下了法律关于公序良俗内涵不明，适用困难的遮羞布。由于其内涵和外延的不确实性，导致各地法官在适用公序良俗的过程中，判决书中阐述的判决理由或语焉不详或过于简单，并且根据法官对公序良俗内涵鉴定的不同会出现一些同案不同判的尴尬结果，这无疑破坏了法律的确定性与可预测性。面对被赠与情人的夫妻共同财产，是应该遵从当事人的意志将其赠与情人还是应该保护婚姻的尊严将其返还给原配妻子。如何权衡意志自由的个人利益与公共利益。赠与私生子的财产是否同样违反公序良俗。当司法独立受到大众舆论的影响时，司法实践究竟该何去何从，本文在解决以上司法困惑中，借鉴其他国家的相关经验，期望能够对我国关于公序良俗的立法完善有所帮助。

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用公序良俗是指社会道德规范和行为准则，是社会生活中的一种秩序和风尚，对于司法实践具有重要意义。

本文将从公序良俗原则运用的目的、方法和效果三个方面进行浅谈。

首先，公序良俗原则在司法实践中的运用有助于维护社会秩序和推动社会进步。

司法是社会治理的重要工具，其目的是维护社会公平正义和秩序稳定。

公序良俗原则作为社会道德规范的一部分，可以引导人们遵守社会规范，遵循公共利益，调整合理行为。

当司法实践中发生争议纠纷时，运用公序良俗原则可以帮助法官确定合理判断和裁判，使裁判具有公平性、公正性和适用性。

同时，公序良俗原则也能促使社会逐渐摒弃陋习，树立新的良好行为准则，推动整个社会向着秩序健康和进步的方向发展。

其次，公序良俗原则在司法实践中的运用需要注重方法和手段的选择。

公序良俗原则的内涵广泛而抽象，如何在司法实践中具体运用并不容易。

法官需要通过案例分析、法理研究和实际调查，综合考量案件中当事人的行为举止、社会风尚、道德标准等方面因素，尽量确保判断和裁判的准确性和公正性。

此外，还应充分尊重社会多元化和历史文化差异，灵活运用公序良俗原则，适应当代社会的发展需要。

比如，在网络时代，法官在涉及互联网纠纷的判断和裁判时，应充分考虑网络文化的特点和规律，运用公序良俗原则对网络行为进行规制，维护网络秩序和社会稳定。

最后，公序良俗原则在司法实践中的运用要注重效果的评估和价值的实现。

司法实践的最终目的是提供公正、公平的法律制度和裁判结果。

因此，判断和裁判的效果应该得到合理的评估和监督。

当公序良俗原则无法达到预期效果时，应根据具体情况进行调整和改进。

此外，公序良俗原则的运用还应该与其他法律原则相协调，形成完整的法律体系。

只有这样，才能保证司法实践的公正性和合理性。

总之，公序良俗原则在司法实践中的运用是维护社会秩序和推动社会进步的重要手段。

但其运用需要注意方法和手段的选择，注重效果的评估和价值的实现。

只有通过合理运用公序良俗原则，才能保证司法实践的公正和合理，推动社会向着秩序稳定和进步的方向发展。

论婚外同居当事人的赠与行为

论婚外同居当事人的赠与行为【摘要】在日常社会生活中，民事主体经常以各种方式处理自己的合法财产。

例如，赠与、遗赠。

但是当当事人赠与的对象是婚外同居当事人时，不仅在道德上引起了讨论，也涉及到一系列法律问题。

本文试图从已采取的司法实践的做法中从公序良俗这一抽象的原则入手，分析婚外同居当事人赠与行为性质，法律后果，可采取的做法，寻找解决这一问题的途径。

本文第一步简单的分析了现阶段婚外同居当事人赠与的行为，第二部分是本文的重点，即从司法实践的基础上从公序良俗分析婚外同居当事人赠与的判定的依据，所期待达到的法律效果，如何操作，及相关权利人（合法配偶）的权益方面，合理解决这一问题。

【关键词】婚外同居当事人；公序良俗；意思自治；赠与；遗赠“公民权利法无明文禁止即自由”民事主体在法律承认私有财产合法的前提下得以以各种方式处分自己的财产，法律并未采取强制规定。

因为法律对私有财产的承认及私法中的指导原则私法自治赋予了当事人权利。

当然法律并不是绝对的自由相对的在赋予当事人这种权利的同时也会给予必要的限制。

那么我们可否这样理解在不违反法律限制性规定的情况下公民可以自由的以合法的方式处分其私有财产？这样就出现了一个极具探讨意义和我们需要解决的问题；当当事人赠与的对象是其婚外同居人，其在法律上的效力应如何认定？这种赠与行为在法律和社会道德之间又如何寻找其平衡点达到共识呢？一、婚外同居当事人赠与的类型婚外同居的关系一般分为三种，一是未婚者不知对方结婚与其同居，二是未婚者明知对方已婚仍与其同居，三是双方皆为已婚者而同居，当然无论是哪种同居关系都违反了我国法律的规定，我国《婚姻法》中明文规定：第2条第一款“实行婚姻自由一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，第3条第2款明确规定，“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”。

第4条规定“夫妻之应当互相忠诚，互相尊重”。

有配偶者与他人同居这种行为被认定为违法行为。

即使其主观上不知情，破坏了正常稳定的家庭关系和社会秩序。

论公序良俗原则的司法适用

论公序良俗原则的司法适用公序良俗原则是指在社会公共秩序和道德风尚的维护方面，应当遵循的原则和规范。

这一原则在司法领域中具有重要的应用价值，对于判断和处理许多法律问题起到至关重要的作用。

本文将探讨公序良俗原则的司法适用及相关问题。

在司法实践中，公序良俗原则的应用主要体现在以下几个方面：法律解释。

在解释法律条文时，公序良俗原则可以作为解释的重要依据之一。

当法律条文存在歧义或漏洞时，可以结合社会公共利益和道德标准来填补法律空白，使法律解释更具有合理性和可接受性。

法律适用。

在审理案件时，公序良俗原则可以作为判断法律事实和证据的重要依据。

当案件涉及道德和伦理问题时，法官可以结合公序良俗原则进行综合考量，以实现法律效果和社会效果的统一。

法律监督。

公序良俗原则也是法律监督的重要依据之一。

在监督司法行为时，可以依据公序良俗原则来评判司法裁判的合理性和公正性，以及监督法官的司法行为是否符合职业道德和法律规定。

在应用公序良俗原则时，需要注意以下几个问题：尊重法律。

虽然公序良俗原则在司法实践中具有重要地位，但首先需要尊重法律的权威性和强制力。

公序良俗原则不能违背法律规定，否则将失去其合法性和合理性。

维护社会公共利益。

公序良俗原则是维护社会公共利益的重要手段之一。

在应用这一原则时，需要着重考虑其对公共利益的影响，以避免与社会伦理道德相悖离。

保持中立。

法官在审理案件时，应当保持中立，不偏袒任何一方当事人。

在应用公序良俗原则时，应当避免主观臆断和偏见，以确保裁判结果的公正性和合理性。

合理适用。

在应用公序良俗原则时，需要结合案件的具体情况和当事人的实际情况进行合理适用。

不能生搬硬套或任意解释，以免造成不公正和不合理的后果。

公序良俗原则在司法领域中具有重要的应用价值。

通过合理运用这一原则，可以更好地实现法律效果和社会效果的统一，促进社会的和谐与稳定。

然而，在应用过程中也需要注意一系列问题，以确保其合法、公正、合理地适用。

本文旨在探讨公序良俗原则在司法领域的应用乱象及其本相，结合实例分析其适用的类型化。

公序良俗原则在案件审理中的适用

公序良俗原则在案件审理中的适用——我国首例“第三者”继承遗产案的探讨摘要：本文以一起发生在2001年的遗赠纠纷案为引子，结合该案的一审二审判决，就《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”这一法律原则的适用进行论述。

作者认为，该案适用“民事活动应当尊重社会公德”这一原则审理案件的思路值得商榷，适用这一原则进行案件审理在一定程度上侵犯了民事主体在民事活动中意思自治的原则。

作者认为，公权力在介入民事活动中要遵循最小干预原则，保证民事主体能够自由的表达自己的意思和支配自己的权利。

关键词：法律原则法律规则公序良俗意思自治案情简介遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系夫妻关系，1996年起，黄永彬与原告张学英开始非法同居生活，2001年4月18日，黄永彬立下遗嘱，将其财产赠与张学英。

黄永彬去世后，张学英要求蒋伦芳交付遗赠财产遭拒绝，张学英遂起诉至四川省沪州市纳溪区人民法院，要求执行黄永彬遗嘱。

泸州市纳溪区人民法院审理认为：黄永彬所立的将财产赠与原告的遗嘱，虽是其真实意思表示且形式合法，但其对财产的处分违反了继承法和婚姻法的有关规定。

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。

根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三条禁止有配偶者与他人同居，第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，遗赠人基于与原告的非法同居关系而立下有悖于公共秩序、社会公德和违反法律的遗嘱，损害了被告蒋伦芳依法享有的财产继承权。

该遗嘱属无效民事行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张不予支持。

被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，予以支持。

依据《民法通则》第七条的规定，该院驳回了张学英的诉讼请求。

张学英不服一审判决，上诉至四川省沪州市中级人民法院。

二审法院审理认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系其真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。

婚外赠与合同案例分析

婚外赠与合同案例分析咱先来讲个例子哈。

就有这么个事儿，老张在外面有了个情人小李。

老张对小李那是百般讨好，有一天呢，他脑子一热，就跟小李签了个赠与合同，说要把自己名下的一套房子送给小李。

老张的老婆可不知道这事儿啊。

一、合同的有效性分析。

1. 违背公序良俗。

从道德和社会公共秩序的角度来看，婚外情本身就是不被社会道德所提倡的。

老张把房子赠与小李，这种行为是建立在他对婚姻不忠的基础上的。

就好比你在一个规则明确的游戏里，突然自己定了个破坏大规则的小规则，这怎么能行呢？法律虽然尊重当事人的意思自治，但是也得在公序良俗的框架内啊。

在这种情况下，这个赠与合同很可能因为违背公序良俗而被认定为无效。

这就像是在一个大家都讲诚信的市场里，你搞欺诈交易，那肯定是不被允许的。

2. 夫妻共同财产问题。

老张要赠与的房子啊，如果是他和老婆的共同财产，那他可不能自己一个人说了算。

这房子有他老婆的份儿呢。

他就像一个保管人，只能保管属于自己的那部分，不能随便把别人（他老婆）的那份也送出去。

他这么做就像是拿着别人的东西去送人，还觉得自己挺大方。

所以，从这个角度来说，这个赠与合同在未经老张老婆同意的情况下，对于涉及他老婆份额的部分肯定是无效的。

二、可能的处理结果。

1. 老张老婆的权利主张。

如果老张的老婆发现了这个事儿，她肯定是有权去法院主张这个赠与合同无效的。

她就像一个被偷了东西的主人，要去把属于自己的东西拿回来。

法院呢，一般会审查这个房子的产权情况，看看是不是夫妻共同财产。

如果是，那老张老婆就有很大的胜算。

而且法院也会考虑到维护婚姻关系中的财产权益平衡，不会让老张这种不道德的行为得逞。

2. 小李的处境。

小李这边就比较尴尬了。

她本来以为自己能得到一套房子，就像捡到了一个大馅饼。

可是现在呢，这个馅饼可能要飞走了。

如果法院认定合同无效，她就得把房子交出来。

她可能会觉得很委屈，觉得老张答应她的事情怎么能不算数呢？但是她忽略了这个赠与行为本身存在的问题。

婚外同居关系中财产赠予的效力

婚外同居关系中财产赠予的效力作者：徐元萍来源：《职工法律天地》2024年第03期婚外同居者在未经过其配偶同意的情况下，擅自将夫妻共同财产或个人财产赠予同居者，该如何处理？婚外同居现象在生活中存在，但是针对上述问题的规定不甚明确，学术界也存在不同的观点。

为了保障司法适用的统一性，维护当事人的合法权益，对此需要制定出可以统一适用的标准。

一、婚外同居关系与财产赠予行为的界定婚外同居关系的财产赠予行为指婚姻中一方违背法律规定的夫妻制度，在婚姻关系外与他人同居，形成类似事实婚姻的关系，并将财产有目的性地赠予同居者这一行为。

这些财产可能是个人财产，也可能是婚姻的共同财产。

非婚姻结合期间的财产赠予属于民事赠予，但不是一般意义上的民事赠予。

一般来说，民事赠予被承认为有效赠予有三个条件：赠予人必须具有进行赠予的民事行为能力；赠予人的意图必须是真实的；表示必须是合理和合法的。

未婚同居期间的财产赠予构成了一种特殊的法律事实，在没有具体规则的情况下，在客观上破坏社会秩序，损害婚姻的正常秩序。

婚外赠予具有三个特点。

第一，针对性。

由于婚外财产赠予通常是在婚外关系的基础上进行的，因此赠予财产通常是为了补偿对长期婚外关系持续或对婚外关系失败的恐惧。

第二，婚外财产的赠予情况复杂。

例如，与他人有夫妻关系的人，私自处置夫妻共同财产，损害了合法配偶的利益。

如果其是对个人财产的处置，也构成对夫妻忠诚义务的违反。

第三，无偿性。

在婚外关系中提供财产通常是无偿的。

虽然是一种补偿，但并非没有目的，也不构成对价的补偿。

二、公序良俗原则在婚外财产赠予中的作用公共秩序和善良风俗是公序良俗的应有之意，指的是社会发展所需的一般秩序和道德，源于罗马法。

公共秩序是指国家和社会存在和发展所必需的一般秩序，而善良风俗是指在国家和民族发展过程中逐渐形成的、符合现实社会要求的道德规范。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

公序良俗原则在司法中的适用探析

公序良俗原则在司法中的适用探析作者：丁鑫来源：《湖北经济学院学报·人文社科版》2018年第05期摘要：法律基本原则在某一具体法律中具有指导性的作用，并不广泛运用于具体的司法实践中，但随着社会纠纷的多样性与法律本身的固定性之间矛盾的不断深化，法律规范往往无法很好适用多变的纠纷矛盾。

“北雁云依”姓名案以法律基本原则即公序良俗原则作为司法裁决的主要依据，为法律基本原则在司法中适用的典型案例，入选最高人民法院第17批指导性案例，本文以此案件为视角，探究公序良俗原则在我国司法中的适用情况，公序良俗原则若更好适用我国司法实践，需要存在法律适用困难条件、明确基本原则适应对象以及减少法官的主观随意性，更好得促进我国法治社会建设。

关键词：法律基本原则；“北雁云依”；公序良俗；司法适用法律原则作为法律的基本自足点，作为法律制定的指导性思想，可以说是某一部具体法律的灵魂所在，但在一般的司法实践中并不具体适用，因为本身法律条文中有着具体的法律规范能够直接适用，而且法律原则因其本身的总体指导性特征，不能轻易地应用在具体司法实践中，但随着社会纠纷的不断增长，其多样化及复杂化的特征使得法律条文在直接适用上存在一定的问题。

博登海默说过：“法律必须服从进步所提出的正当要求，一个法律制度如果跟不上时代的进步或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么这显然是不可取的”。

那么如果某一部法律的法律规范不能很好得直接适用，根据特别法优于一般法的法律效力原则，可以找到合适的特别法适用，在特别法也不适用的情况下，法律原则就可能要发挥它的作用在司法实践中运用，本文立足于“北雁云依”姓名诉讼案，探究法律基本原则在司法活动中的适用情况。

一、缘起：“北雁云依”姓名诉讼案2017年11月15日，最高人民法院发布第17批指导性案例，其中“北雁云依”姓名诉讼案赫然在目，“北雁云依”案作为典型案例，其中焦点一是主要在于公民的姓名权诉讼，二则是关于“公序良俗”基本原则在司法中的具体适用。

公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用

公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用作者：左天奕来源：《新西部》2024年第07期随着社会经济不断发展和婚姻家庭观念的不断变化，婚姻家庭成员发现配偶存在赠与第三者财产的情况时，越来越愿意运用法律武器维护自己的合法权益，所以法院审理的婚外赠与纠纷案件数量不断增多。

在婚外赠与案件中公序良俗原则大量地被运用，但是研究发现公序良俗原则适用存在随意性、公序良俗原则理解存在差异性、公序良俗原则对相关合法权益的救济不够全面等问题。

通过对上述问题进行分析，从明确公序良俗原则的适用条件和适用侵权损害赔偿制度两方面提出建议，以期完善公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用。

四川泸州遗赠案发生后，虽在中国引起较大争议，但该案件也是打响了公序良俗原则在婚外赠与案件中适用的第一枪，故四川泸州遗赠案被称为“中国公序良俗第一案”。

随着第一枪的打响，在众多涉及婚外情的赠与纠纷案件中，不论是生前赠与行为还是以遗嘱的方式进行死后的赠与，法官们大多直接采用公序良俗原则来否决赠与行为的效力，进而判决第三者全部或部分返还赠与财产。

但是根据本文研究，在许多婚外赠与案件中直接简单适用公序良俗原则存在不妥之处，容易导致审判不公。

典型婚外赠与案件评析本文以中国裁判文书网中涉及公序良俗原则的具有代表性的婚外赠与案件为例，进行讨论分析目前我国在此类案件中的裁判现状。

（一）杨某、陈某遗赠纠纷案本案为杨某、陈某遗赠纠纷案，[1]本案中的当事人刘某某先后立有两份遗嘱，将自己位于深圳南山区的三套房产遗赠给同居了十七年的保姆杨某。

是否承认刘某某遗赠行为的效力，一审法院和二审法院有不同的意见。

一审法院对于遗赠行为效力的认定是从遗嘱是否有效出發，通过确认遗嘱是刘某某的真实意思表示进而判断遗赠行为有效。

虽然刘某某与杨某的婚外同居行为违背公序良俗，但是婚外同居行为和遗赠行为是两个不同的法律行为，不能混为一谈。

[2]婚外同居行为并不能直接导致遗赠行为的无效，且一审法院认为因刘某某遗嘱中所赠为夫妻共同财产，所以该遗赠行为不是全部有效而是在刘某某死后对夫妻共同财产进行区分后处理其个人财产部分有效。

婚外同居财产赠与行为之效力

婚外同居财产赠与行为之效力作者：孟令红来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2015年第01期摘要：由于我国现行立法未对婚外同居关系下的财产赠与行为的效力作出明确规定，导致法院在审理此类纠纷时无统一的法律依据，同案不同判的情况时有出现，理论界对该问题也持续的进行着探讨和争论，本文结合司法实践中法院对此类案件的不同判决结果及理由，结合我国现有法律规定及婚姻家庭方面的立法精神，陈述笔者对不同观点的看法，并就此问题提出个人的浅见。

关键词：婚外同居；财产赠与；法律效力；公序良俗中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）01-0069-02婚外同居，即有配偶者与他人同居，依据《最高人民法院关于婚姻法司法解释（一）》第二条规定：“有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

”现实生活中，与婚外同居行为所伴生的财产赠与行为以及由此引发的纠纷也屡有发生，由于现行立法未对婚外同居关系下的财产赠与行为的效力作出明确规定，导致法院在审理此类纠纷时无统一的法律依据，同案不同判的情况时有出现且不可避免，而理论界围绕婚外同居下财产赠与行为效力认定的问题也始终在进行探讨和争论，本文试图根据我国现行法律的规定及婚姻家庭方面的立法精神，对婚外同居下财产赠与行为效力的认定，提出个人的浅见。

一、认为在私法领域，应该充分尊重当事人的意思自治，婚外同居和赠与行为是两个独立的行为，只要赠与行为据以实施的赠与合同符合《合同法》关于赠与合同的规定，满足合同生效的一般实质要件（主体合格、意思表示真实、内容合法），则当事人之间的赠与行为有效。

如“方雅诉杨珊返还财产案”[1]，审理该案的南京市鼓楼区人民法院在审理后认定：本案第三人（原告的丈夫，笔者注）在同原告的婚姻关系存续期间，与被告发生婚外性行为，并在一段时间之内与其同居生活，违反了夫妻之间的忠实义务……同时，虽然两人的婚外同居行为不符合道德要求，但两者之间发生的民事法律行为，与其他人的民事法律行为性质上是一致的，受到法律同等保护，法律上没有“当事人不能接受已婚者给付财产”的禁止性规定......本案第三人没有向原告承担相关赔偿责任的法律依据……对于原告要求被告返还该部分金钱的诉讼请求，法院不予支持。

公序良俗原则的司法适用

公序良俗原则的司法适用作为现代民法边际性原则,公序良俗不论是在大陆法系民法体系中还是在英美法系的判例适用中都居于重要地位。

尤其是在20世纪,公序良俗原则更是被誉为指向法律的根本精神,是私法社会化的主要表现之一。

这主要是因为公序良俗原则作为统领民法具体规范的基本原则之一,具有较大的弹性,是法官克服成文法局限性、化解法律与社会生活之间的张力的重要工具。

由此看来,不论是在立法还是司法中,公序良俗原则的重大意义,都决定了无论我们对其进行何种程度的清晰阐述和详尽解读都是非常有必要的。

在二十世纪九十年代以前,公序良俗原则在我国大陆并未受到应有的重视,直到近些年来,司法实践中适用公序良俗限制“市民”意思自治的案例层出不穷后,才引发了理论界与实务界的诸多讨论与研究。

鉴于实务中适用公序良俗原则的案例类型各式各样,难以全面入手,本文选择了从“婚外恋”引致的财产纠纷这一类案件的角度,研究公序良俗原则的适用问题。

本文认为对公序良俗原则的研究应集中在以下三个方面进行讨论,即:公序良俗原则是什么、为什么适用、怎么适用。

相比之下,祖国大陆地区学者的讨论范围尚局限在前两个问题上,而对第三个问题的研究还有些薄弱。

然而,恰恰最为复杂和最为迫切的问题正是公序良俗原则的适用问题。

盖因对这一问题的讨论是关于法律方法的具体运用,研究的难度较大。

作者根基肤浅、用功不深,但仍将这一问题结合实际“婚外恋”财产纠纷案例,作为本文的一个主要内容加以讨论,以期抛砖引玉,引起更多的关注和更深入的研究。

本文除引言外,正文分为六个部分,结构如下:第一部分,问题的提出。

在这一部分之中,作者首先引用了两个真实存在的因“婚外恋”引发的财产纠纷的案例,试图引出讨论的焦点,即:在这类案件当中,应该如何正确适用公序良俗原则,才能真正实现个案正义。

试图通过“以点带面”的方式来讨论公序良俗原则的适用。

第二部分,公序良俗原则的意义。

在这一部分中,笔者首先通过罗列诸多学者对于“公序”和“良俗”的认知、比较此两个概念的关系、讨论其应有功能来明确公序良俗原则的概念;然后,对两大法系国家或地区立法体例中的公序良俗原则进行了具体介绍,试图更加明了什么是公序良俗原则。

公序良俗挑战之法律回应r——基于婚外同居赠与行为的效力判断

公序良俗挑战之法律回应r——基于婚外同居赠与行为的效力
判断
周建楠
【期刊名称】《辽宁工业大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2017(019)006
【摘要】近年来,为保持与婚外同居者的同居关系而擅自将夫妻共有财产赠与婚外同居者而引发诉讼的案件屡见不鲜,但此类案件的判决结果却并不一致,那么当赠与行为遇上婚外同居,赠与行为的效力该如何认定?若仅因违反公序良俗为由判决行为无效,是否缺少法律依据?除了因违反公序良俗原则而认定为无效之外,是否因违反其他法律规定而无效?本文拟对此类赠与行为的效力认定问题进行探究,以便为日后此类案件的审判提供参考.
【总页数】4页(P17-20)
【作者】周建楠
【作者单位】沈阳师范大学法学院,辽宁沈阳 110034
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
【相关文献】
1.婚外同居赠与行为效力探析 [J], 魏元翰
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3.论非法同居背景下赠与行为的法律效力 [J], 曾殷志
4.婚外同居财产赠与行为之效力 [J], 孟令红
5.婚外同居所涉财产与公序良俗探究 [J], 白玛央吉
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限制公序良俗原则的适用研究——以涉婚外情案件裁判现状为视角

On the Application of the Principle of Public Order and Good Custom——From the Current Situation of
Extramarital Cases
作者：任照祝[1]
作者机构： [1]武汉理工大学,湖北武汉430070
出版物刊名：黑河学院学报
页码： 43-47页
年卷期： 2021年第6期
主题词：婚外情;公序良俗;善意第三者;不法原因给付
摘要：公序良俗原则作为我国民法基本原则之一,具有概括性和灵活性,能有力地填补法律漏洞.但公序良俗原则也有模糊性,对该原则的适用更多地依赖法官的自由裁量权,这使公序良俗原则在判案中使用频率走高,在涉婚外情及财产纠纷的案件中尤甚,然而简单适用公序良俗原则易导致不公正的审判.未来应该规范公序良俗的适用,有限制地将其适用在涉婚外情及财产纠纷的案件中,充分考虑案件的具体情况,如当事人赠与财产时的主观意愿及目的、第三者是否是善意、诉讼主体范围、各方过错及原被告主张的其他事由.此外,可适当引用不法原因给付制度保障善意第三者的利益、援用夫妻一方隐藏转移财产的规定来惩罚给付方,保障给付方配偶的合法权益.。

论公序良俗原则的适用规则--一起“婚外情”赠与案引发的思考

论公序良俗原则的适用规则--一起“婚外情”赠与案引发的思考刘洪华【期刊名称】《中华女子学院学报》【年(卷),期】2014(000)003【摘要】公序良俗原则具体内容的概括性使其在司法适用中具有很大的灵活性，起到了填补法律漏洞的作用。

但其在授予法官极大自由裁量权的同时，也易导致原则被滥用，以致出现“相同情况，不同处理”的不公正结果。

应当通过创设公序良俗原则的适用规则以规范该原则的适用。

公序良俗原则的适用规则应当包括消极适用规则、区分规则和限制诉请主体范围规则。

%The generality of the specific content of the principle of public order and good customs means the judicial approach to these topics is often flexible and often plays the role of filling in gaps in the law. Although granting the judge discretionary power, the principle is e asily misused and leads to unjust results of“the same situation, different treatment”. Rules should be set up to apply so they standardize the application of the principles. The applicable rules of the principles of public order and good customs include those concerning rules of passive use, discrimination and limiting the scopes of the subjects of litigation.【总页数】7页(P25-31)【作者】刘洪华【作者单位】韶关学院法学院 512005【正文语种】中文【中图分类】D923.9【相关文献】1.论公序良俗原则——由泸州“二奶”继承案引发的思考 [J], 雷建华2.从一起房产赠与登记案例引发的思考 [J], 毛肖帅3.情殇火劫——一起婚外情引发的纵火案始末 [J], 山谷4.一起经营运输死因不明动物案引发的思考 [J], 杨伟德5.一起中医备案诊所擅自开展输液活动案引发的分析与思考 [J], 于盼;黄海潇;李蕾蕾;刘依娜;韩红星因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。