反垄断法中协同行为的认定

反垄断法中协同行为的认定

【摘要】在市场行为一致的基础上依据间接证据推定“协同行为”这种垄断协议的存在对于任何司法区域而言都是一个复杂的问题。在中国，由于立法的不完善及执法经验的欠缺，对协同行为的认定应持审慎态度。市场结构及产品特性、被交流信息的特性及交流的方式、竞争者是否能够提出除“协同行为”之外的合理解释，是认定协同行为时应逐步分析的几个因素。

【关键词】反垄断法;垄断协议;协同行为

垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是《中化人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规制的一种行为。而从1890年美国《谢尔曼法》开始，现代反垄断法无不将垄断协议作为三大垄断行为之首，给予严厉击。[1]《反垄断法》第十三条规定，“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

其中，协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题，特别是在竞争法律较为发达，企业的竞争法规避意识较强的欧美国家，由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高，企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别，从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。

一、协同行为的界定

协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念，该法第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，并将垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义，反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外，欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定，但同样均未对其含义做出清晰解释。

针对这个问题，全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士已经做出解释，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”[2]。相对而言，笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在讨论协同行为时均强调的一个概念：“心照不宣”，同时与台湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均明白对方的想法，“不宣”则意味着没有明确的协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络（台湾的实施细则有此规定），在此基础上，达到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断

协议的规制要件，因此不需要明确的协议或者决议，即可对其违法行为进行认定。而国家工商总局的规定行为等合法的市场行为，因此很难将其有关规定作为对协同行为科学而规范的学术界定。

在此，有必要对平行行为与协同行为作以区分界定。协同行为的相同性或者相似性及同时性等问题，实际上涉及协同行为与平行行为及跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出实质性贡献的科学家一样，不能否认市场主体在相同的市场环境中，即使在没有事先共谋的情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此情况下，这种相同的市场行为被称为平行行为，不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。

二、协同行为的构成

和其他国家或者地区的立法或者判例一样，我国是将协同行为作为垄断协议（限制竞争协议）的一种特殊形式加以规定的，因此，协同行为应当具备垄断协议的一般特征。同时，协同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式，也具有自身特有的属性。基于此一认识，笔者认为，构成一项协同行为，应当具有以下要件：

（一）相同行为

相同行为即相互竞争的市场主体同时或者相继做出了相同或相似的市场行为。相同行为是协同行为的基本外在特征，是发现协同行为的基本前提和初步证据。认定相同行为，应当注意两个基本条件：（1）行为的相同性。在这里，“相同”应当作广义理解，即既包括完全相同，也包括基本相同或者“相似”。如一方宣布提价10%，另一方跟进宣布提价8%、10%或者12%等。这样的相同或者相似幅度的提价，使得市场因前者提价对后者形成的竞争压力化于无形。而如果一方提价10%，另一方提价2%或者20%，则双方提价的方向虽然相同，但提价的幅度存在明显差异，这种差异并不足以导致直接化解前者提价对后者形成的竞争压力，因此这样的提价行为既不是相同，也不是相似。（2）行为的同时性。许多学者在论述协同行为时，往往忽视了行为的同时性这一重要特征。如果一个市场主体提价10%，后一市场主体在获悉前者提价信息后，为了维持市场的相对稳定并确保自己的市场利益稳步提升，经过自身内部的慎重决策评估程序，在合理的决策时间内也做出提价10%的决定，不应认定这是协同行为，而应当视之为市场主体合理的“策略行为”，即基于自身利益对市场竞争环境的正常反应。

（二）意思联络

正如上文提到的，协同行为与限制竞争的协议、决定等一样，属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的特征，是市场主体之间具有明确的合意存在。协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络。所谓“协同”，系先“协”而后“同”，如果无“协”而“同”，则属于平行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此，行为人之间的意思联络是协同

行为的必备要件。信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。