哈特德沃金之争上
哈特与德沃金之争答疑解惑
哈特与德沃金之争：答疑解惑斯科特•夏皮罗郑玉双译《法哲学与法社会学论丛》2012年卷，郑永流主编，法律出版社2012年，第117-150页。
过去的四十年里，英美法哲学被所谓的“哈特与德沃金之争”充斥着——有人可能会说是困扰着。
从1967年“规则模式一”——德沃金对于哈特法律实证主义理论的创见性批评——发表以来，不计其数的书籍和论文面世，它们要么针对德沃金的批评而为哈特辩护，要么拥护德沃金而反对哈特的支持者。
1事实上，近来对这场争论的热情在已有高水平上又出现了明显高涨，这无疑归功于哈特《法律的概念》第二版的出版。
这一版包含了哈特在后记中对德沃金的回应，人们期待已久却在他逝后才看到。
不出所料，这篇后记引发了关于其说服力的激烈的元争论（metadebate），有人主张说哈特以后记中的方式2来回应德沃金是错误的，其他一些人反驳说这样批评哈特是没有根据的。
3在这篇论文中，我不会在这场关于哈特对德沃金之回应的争论中支持某一方。
我更感兴趣于较为初始的工作，也就是尝试着找寻这场争论的基本主题。
因此，我主要关注的是，确定哈特与德沃金之争据以展开的核心问题。
比如，这场争论是关于法律是否既包含规则又包含原则的问题吗？或者它是关注法官在疑难案件中是否拥有自由裁量权的问题吗？是关于在美国法律体系中理解法律文本的恰当方式吗？抑或关于概念法理学的可能性问题？为了细化争论的中心问题，我将详细检讨双方开展论争所使用的主要论证策略。
因此，我将首先探究德沃金对于哈特的实证主义的刻画与批评，继而介绍哈特及其追随者的反驳。
我希望通过展示这场争论的基本结构，我们不仅能够解释为何法理学阵营倾心于这场争论，也能确定它的最佳走向以更好地行进。
然而，基于几个原因，寻找一场哲学争论的本质可能会很棘手。
首先，像任何其他争论一样，参与者可能不会对其争论的内容达成一致。
一方会坚决主张问题争论点是“X是否正确”，而另一方则认为是“Y是否正确”。
众所周知，哈特与德沃金之争即以此种情形为开端。
浅议哈特法律规则说与德沃金的批判
CAIXUN 财讯－103－浅议哈特法律规则说与德沃金的批判□ 四川大学法学院 刘 巍 / 文哈特为新实证主义法学的代表人物，法律规则说为其代表学说。
哈特认为法律规则分为第一性规则、第二性规则及承认规则。
而德沃金对哈特的规则理论进行批判，认为法律由规则、原则和政策三要素构成。
哈特 规则 原则背景19世纪60年代的美国社会一直处于一系列国内外激化的阶级矛盾、民族矛盾、社会矛盾的困扰之中。
面对此困境，德沃金开始对哈特的新分析实证主义法学进行思考和批判，来重建司法体系，解决新问题。
哈特的法律规则说（1）第一性规则哈特认为第一性规则是人们被要求去做或者不做某种行为，不管他们愿意与否。
哈特认为社会规则中的义务的正常背景或适当语境是使一定类型的行为成为标准的规则，义务的特殊作用是将某个人的情况界定在一个规则之内。
义务性规则有三个特征区别于生活中的规则。
①义务性规则与纯粹的习惯不同，义务性规则更多的被明确为苛以物质上裁决的初级法律形式。
②义务性规则是维护社会生活的需要，人们确信对于维护社会生活某种价值的特征是必须的。
③义务意味着克己和牺牲，人们普遍认为，这些规则所要求的行为虽有益于他人，却与附有该义务的人希望去做的时期相冲突。
（2）第二性规则第二性规则是授予权利，公权力或私权力，不仅提供了引起物质运动或变化，而且引起义务或责任的产生或变更。
第一性规则具有不确定性、静态性和无效性。
哈特提出了针对这三种缺陷的三种补救措施即第二性规则。
他们分别是承认规则、改变规则和审判规则，承认规则是核心。
承认规则是通过权威性规则来确认第一性规则的规则。
承认规则具有三个特点：①不同承认规则之间效力也不同。
即通常是习惯或判例从属于制定法，但其因承认规则的认可也具有独立的地位，而制定法是法律“最优越的渊源”，这样统一起来便形成了法律制度。
②承认规则内在陈述和外在陈述，法庭或其他机关在确认该制度中的特殊规则时，法官本人就接受这种承认规则，对未明确说明的承认规则的使用具有内在观点的特征，而对于本身并不接受这样的规则只是用旁观者的眼光进行描述，他们的表达形式就称为外在陈述。
评介哈特_法律的概念_一书的_附录_哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧(1)
理论法学 法学1998年第10期评介哈特《法律的概念》一书的“附录”——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧●沈宗灵编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。
几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。
值此沈先生从教50周年之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。
哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。
他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。
1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。
哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。
该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。
但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。
哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。
”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。
他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。
但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。
这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本书中。
笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。
为此,特对“附录”作一简介。
一、法律理论的性质哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。
评介哈特法律的概念一书的附录哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧
评介哈特法律的概念一书的附录哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧一、本文概述本文旨在深入剖析并评价哈特（H.L.A. Hart）的法学巨著《法律的概念》一书，并着重探讨哈特与德沃金（Ronald Dworkin）在法学理论上的主要分歧。
哈特作为20世纪英国分析法学的杰出代表，他的理论对现代法学产生了深远影响。
而德沃金作为哈特的批评者和继承者，提出了许多与哈特相悖的观点，两人的争论成为了当代法学理论的重要议题。
本文首先将对哈特的《法律的概念》进行简要介绍，阐述哈特的主要观点及其在法律理论中的地位。
随后，将重点分析哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，包括他们对法律概念的理解、对法律规则的看法以及对待实证主义的态度等方面。
通过对比两人的观点，本文旨在揭示他们在法学理论上的不同路径和取向。
本文将对哈特与德沃金的争论进行评价，指出他们在法学理论上的贡献与局限，并探讨这一争论对当代法学研究的影响和启示。
通过本文的阐述和分析，读者可以更全面地理解哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧，从而更深入地认识现代法学的多元性和复杂性。
二、哈特法律的概念概述哈特，作为20世纪最杰出的法律哲学家之一，他的法学理论对后世产生了深远的影响。
在《法律的概念》一书中，哈特对法律的定义、规则、原则等进行了深入探讨，提出了独特的法律理论。
哈特强调法律规则的开放性结构，认为法律并非只是由明确的规则构成，还包括了原则、政策和标准等更为灵活的元素。
这种理解打破了传统法学中法律被视为封闭、固定体系的观念，使得法律更加适应社会的变化和发展。
哈特还提出了“内在观点”和“外在观点”的区分，以解释人们对法律规则的接受和遵守。
内在观点认为人们应当从内部理解并接受法律规则，而外在观点则强调法律规则对社会成员的外部强制力。
这种区分有助于理解法律规则的双重性质，即既具有内在的道德合理性，又具有外在的强制力。
哈特的理论在法律哲学界引起了广泛的讨论和争议。
他的观点挑战了传统法学的权威，为法学研究提供了新的视角和方法。
实证主义真的胜利了吗？——以哈特、德沃金之争为中心
④
Ｐ．１ ８．
Ｂ ｒ ｉ ｎ ａ Ｌ ｅ ｉ ｔ ｅ ｒ ， “ Ｂ ｅ ｙ ｏ ｎ ｄ ｈｅ ｔ Ｈａ ｒ ｔ — Ｄ ｗｏ ｒ ｋ ｉ ｎ Ｄｅ ｂ ａ ｔ ｅ ” ， Ａ ｍｅ ｒ ｉ ｃ ａ ｎ Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆＪ ｕ ｒ ｉ ｓ ｐ ｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｃ ｅ ， ４ ８ （ ２ ０ ０ ３ ） ，
Ｐ． ２０． ｎ ｏｔ ｅ １ ０．
③ 例 如 朱 颖 认 为 德 沃 金 已经 开 始 悄 然 淡 去 ， 种 种 理 论 也 无 法 找 到 合 适 的 中 国土 壤 而 渐 渐 退 出 中
国法学研究和 司法 实践的中心场 域 。参见 朱颖 ： 《 德 沃金 与伯林 之争 ： “ 原 则” 与“ 价值 ” 的 内在线索 》 ，
法 性与 道德 的关 系” 问题 而展 开 ， ② 也 即法规 范性 意义上 的分 离命题 或联 结命 题 。所 谓分 离命 题 ， 是指法 律 与道德 之 间并不 存 在概 念 上 或必 然 的联 系。 ③“ 不支 持 分离 命 题 ， 就 不 可能是 一个实 证 主义者 ” ④ 这种分 离 的主张 ， 可 能是 因为在方 法论 上恪守 道德 中立或 是仅 仅 对道 德存 而不论 。当然 ， 实证 主义 并 不 主 张法 律 与 道德 没 有 任 何关 联 ， 即便 主 张 强社 会命 题 的拉兹 ， 也 同样认 可人 们 的道 德论 点 对 于 法律 解 释来 说 是必 要 的。 ⑤ 在 规 范 性 的
以下两个 层 面的讨论 ： 法 律效力 的判 定 以及法律 内容 的识别 。
１ ． 法 律效 力 的判定
传统实证主义与 自然法学 的分歧首先在于规范性层面。所谓 “ 恶法非法” 的表述即 为一 种法效 力 的判断 ， 或是关 涉 到法律 与道德 规范性 上 的联结 （ ｎ ｏ ｒ ｍ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ ｎ ｅ ｃ ｅ ｓ ｓ ａ ｒ ｙ
从哈特和德沃金之争分析法官的自由裁量权
从哈特和德沃金之争分析法官的自由裁量权对于法来说，其本身的出现是基于人们的行为标准，而当习惯规则逐渐演变成一种公认的社会规则时，本身所蕴含的正义理念也成为法的内在追求和特征。
法与正义的不解之缘赋予了法律帝国的王侯——法官一种正义之神的崇高荣誉和地位，法官也成为人们期待纠纷公平解决的最终信赖者。
因此，法官在审理案件解决纠纷时是怎样运用法律实现正义？法官在司法过程中对法律的理解和运用是否就是严格依照立法机关所制定的法律规则所进行的呢？类似的问题都要依靠研究法官的自由裁量权来解决。
法官的自由裁量权问题一直是法学界争论的焦点，其性质的界定、范围的大小和行使的方式等都不断地被演绎着。
本文试图通过对“自由裁量”的简单介绍以及哈特和德沃金对于法官自由裁量权的争论入手，分析法官自由裁量权的实在意义，以期对法官自由裁量权在实际案件的运用中取得理想效果。
文章第一部分通过梳理不同文献和学者的观点以表述“自由裁量权”的概念、本质及特征，从而引出法官的自由裁量权；文章第二部分将对哈特和德沃金对于法官自由权观点进行简单梳理，分析两人的争论焦点；文章第三部分将简单表述自己的一些观点。
【关键词】法官自由裁量权哈特德沃金一、自由裁量权的概念、本质及特征自由裁量的概念最早发源于古希腊，它是为了追寻公平、正义的理想而在法的适用中产生的一种衡平方法。
自由裁量预示着规则行使主体在现有规则之下行为与判断的一种自主性，这种自主性是规则行使主体主观意志的体现。
自由裁量最初出现在政治学研究中，表现为统治者在面对没有规则的事项时所采取的一种灵活处理方式。
现代行政领域的自由裁量，是在法律没有详细规定的情况下，行政机关在处理具体事件时，依照自己的判断采取适当的方法作出自由裁量的行政措施。
它是指行政主体在法律、法规授权或默许的范围内，基于行政目的，自主判断、自行选择而作出的最为合适的具体行政行为权力。
①近代对于自由裁量权的使用和研究是广义上的，不仅仅限于司法领域。
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战一、排他性法律实证主义19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。
实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。
”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。
这派法学的特征是:区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。
20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。
英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。
其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。
在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。
就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。
德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。
二、社会事实命题排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。
它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。
尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。
哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。
法律与道德三次论战
一、历史背景概述法律与道德三次论战的背景——二战结束后审判纳粹分子问题引发的思考纽伦堡欧洲国际军事法庭和联邦德国的司法机关审将要审判纳粹政权的战争犯、法西斯间谍、告密者等罪犯的罪行。
其中的一个案例，被告原是一名德国军官的妻子，，她为了脱离丈夫，竟向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其夫被判处死刑。
后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。
而她也以相同的理由为自己辩护：她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪。
这一案例是典型的合法的道德恶行案件，也就是说行为在法律上被肯定的，但却被道德所否定。
下一个案例恰好相反：道德上被肯定的行为却未得到实在法的首肯：埃希曼案件。
屠杀无数犹太人的纳粹军官埃希曼在15年后被发现在阿根廷隐居，以色列政府支持追踪埃希曼的人将其诱拐至以色列并对其审判，而阿根廷指责以色列侵犯其领土主权，要求把埃希曼送回阿根廷，并追究诱拐者的责任。
以色列拒绝了阿根廷的要求，其理由是不能以道德上的理由破坏国际法关于领土主权及关于争端解决方式的规定。
从上面两个案例我们可以发现在实务中法律与道德的一种纠结难缠、引人深思的关系问题。
法律不单单道德要求的反映，甚至有时道德与法律是根本对立的。
在这里就引发了关于法律与道德问题的三场论战。
二、三场论战当代西方重要的法理学家都在不同程度上探讨这一热点话题，卷入这场论战。
这些争论中影响较大的主要是三大论战：哈特和富勒的论战；哈特与德富林的论战；哈特与德沃金的论战。
1．纳粹的案例，实证法学和自然法学的学者分别提出了自己的见解，也就引发了哈特与富勒的论战。
此次论战的内容被学者称为法律与道德之间的一个难题。
此问题争论的焦点是法与道德有无必然联系。
新自然法学派的代表人物富勒认为法律是有道德性的，法的道德性分为“外在道德”与“内在道德”，“外在道德”即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，“内在道德”即“程序自然法”，是有关法的有关程序方面的原则或法治原则。
实践中的法律与法律中的实践——哈特与德沃金论战的遗产
法 律 体 系提供 一 个一 般 性及 描述 性 的关 于 法是 什 么 的解释 和说 明 ， 在 根本 的 意义 上不 同于德 沃 金 以 对 于 法律 强制 力 的使 用 提供 正 当性证 明为 内容 的规 范性 法律 理论 。 ［ １ ］ 在 哈特看 来 ， 由于他 和德沃 金所 从 事 的理 论事 业 是 如此 的不 同 ， 以致 很 难理 解 为什 么在 根本 意 义 上他 和德 沃金 的法律 理论 存 在 着不
念 性理 解 。虽然他 们所 理 解的 法律 实践存 在 不 同。在 实践 意 义上 ， 哈 特 与德 沃金各 自的法律
理论进 而法律理论本 身， 便有 了一个得以 内在理解的框架 ， 而且我们也进一步发现他们的理
论 之 间所存 在 的竞 争 、 合作、 冲 突以及 对立 的复 杂关 系。当然 ， 也 只有通 过进 一步 的反 思 实践
实 践 中 的法 律 与 法 律 中 的实 践
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哈 特 与 德 沃金 论 战 的遗 产
张 洪新
内容摘要 ： 哈特与德沃金之 间的理论论战并不像表面上所理解的那样 ， 他们各 自 从事的是两 种不同的理论事业 ， 分析的并非是 同一种事物， 而是 两种不 同的事物。 实际上 ， 哈特与德沃金 出发 点和 目的都 是 一致 的 ，即但是 他们 都是 从 法律 实践 出发 而达 至对 于 法律 这个 事物 的概
中的法律以及法律 中的实践所存在的 内在特 点， 才可能构造 出一种新的法律理论 ， 从 而推动 法律理论的发展 以及增加对于法律这个事物的认识。
德沃金与法律实证主义大师的思想博弈--集中于德沃金与哈特的论战
论 战是 其 中之 一 。
各 种 新 情 况 ．而 从 现 行 法 律 制 度 中抽 象 出来 的 规 则 却 是 不 能 面 面 俱 到 的 。 这 些 规 则 并 不 能 涵 盖 社 会 中 出 现 的 所 有 案
首先德沃金对自由裁量权这个词语进行了解释他指出自由裁量权与其他一些词汇一样是一个相对的概念在不同的背景语境之下对他的理解是不一样的然后又分别对弱强意义上的自由裁量进行了分析所谓弱的社会规则是指当某人强调一项义务时他假定了规定此一义务的社会规则的存在强的社会规则是指无论何时只要强调一项义务就应该理解为假定存在相关的社会规则
行。
这种 理 论 就 存 在 潜 在 的 弊端 了 。
３ ． 规 则 范 畴 理 论 。 社 会 成 员 的法 律 义 务 之 所 以称 为 一 种法 律 义务 是 因为 这 些 义 务 被 现 行 的规 则 所 包 括 ．也 就 是 说 ． 只 有 法 律 规 则规 定 了 的社 会 成 员 的 行 为方 式 、 标 准才 能 称其 为法 律 义 务 ． 规 则 中无 规 定 ， 则 社 会 成 员 无 法 律 义务 。
争 上 演 了一 场 当今 英 美 法律 哲 学研 究 的 理 论 盛 宴 ， 在 当代 中 国 的 法 治 理 论 建 设 进 程 中 ， 研 究 德
沃金对哈特 理论的批判 ， 对 构 筑 中 国 法 学领 域 的 理 论 是 很 有 必要 的 ， 而且 这 也 符 合 法 理 学 发 展 的一 种 趋 势 ， 对 中 国法 理 学 理论 建设 有 重 要 的 借 鉴 意 义 。 ［ 关键词 ］ 法律 实证 主 义 ： 规则； 原则； 整体性； 阐释 性 ［ 中图 分 类 号 ］ Ｄ ０ ８ ２［ 文献标识码 ］ Ａ【 文 章 编 号 ］１ ０ ０ ９— ２ ２ ３ ４ （ ２ ０ １ ４ ） ０ ８— ０ ０ ９ ２— ０ ２
走向规范性的法律实证主义_超越哈特与德沃金之争_泮伟江
走向规范性的法律实证主义超越哈特与德沃金之争泮伟江*两个平庸的人相遇或者碰撞,是没有什么值得我们关注的。
但是当德沃金和哈特这样两位个性迥异,却又同样深刻无比的著名法学家,围绕着法哲学领域最艰深,同时也是最重要的话题进行了深入细致的讨论和持续的对话,那么就是一场法律思想的盛会了。
如果你错过了这两个人物的这一场论战,那么你错过的将是20世纪法哲学领域最精彩的一页,最壮观的一次论战。
在某种程度上,这一争论是围绕着哈特的经典名著 法律的概念 展开的。
由于篇幅所限,笔者直接从德沃金对这一经典作品所作出的批评切入整个讨论,并且在其中穿插哈特对这一批评的回应。
笔者希望通过这些整理和评价,能够看到论战双方各自的合理性及其限度。
一、德沃金的两个挑战德沃金对 法律的概念 所作的批评,主要体现在其名著 认真对待权利 和 法律帝国 之中。
前者是德沃金的成名作,焦点主要是对哈特的 法律的概念 的批评。
其中最著名的,是作者在这本书提出了法律原则理论,对哈特的自由裁量权理论和规则理论都提出了强烈的挑战。
后者则是这种批评的深入和扩展,集中讨论哈特理论中的 语义学之刺 的问题。
德沃金引入和改造了伽达默尔的诠释学理论,建构了自己的建设性阐释的法律理论,强调法律就像一本没有写完的小说,由一代又一代人接着去书写。
笔者不拟讨论 语义学之刺 的问题,而是集中讨论德沃金对自由裁量权和承认规则的批评。
(一)自由裁量权问题德沃金对哈特的实证分析法学的批评,首先是从自由裁量权问题开始的。
自由裁量权问题,按照哈特后来的概括,是他的 法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突 。
在哈特那里,这个问题首先是和法的 开放结构 (open tex t)联系在一起的。
在哈特看来,认为 或者规则是它们在形式主义的天国那样,并像脚镣一样强制人;或者根本*中国政法大学2002级法理学硕士。
不存在规则,而只有可预测的裁决或行为模式 , 这肯定是一个虚假的二难悖论 。
规则抑或原则：哈特与德沃金
规则抑或原则：哈特与德沃金应当说，德沃金对法律实证主义的批判，是以哈特的学说为靶子的。
他毫不忌讳，“现在我要对法律实证主义进行总攻击，而且，当需要有一个具体的靶子的时，我将把哈特的观点作为一个靶子。
”[1]同样，德沃金也坦诚的认为，哈特是非常重要的，而且具有原点意义，“不仅是因为他的观点清晰而精湛，而且因为，正如法哲学的任何其他方面的一样，建设的思想必须从考虑他的观点开始。
”[2]哈特的出现基本上挽救了濒临困境的法律实证主义，他对进行了必要的改造，从而使得法律实证主义重新获得了新生。
但是，我们仍然可以发觉法律实证主义的基本传统，或者这样的核心问题和方法在奥斯丁的《法理学的范围》中已经设定，只是哈特对克服了对某些问题的诘难，但是问题意识仍然一如他的前辈。
根据德沃金的概括，这样的问题大体上集中于三个问题上：1、法律是区别于其他社会规则的一种特殊规则。
它必然有某些特别的标志将它与其他的规则区分开来。
在奥斯丁那里，这个标志就是主权者的命令，如果你不遵守这样的规则（命令），你就会受到惩罚。
奥斯丁进而认为所有的规则都是某种命令，因此并不存在所谓规则的必要的分类。
但是，德沃金认为奥斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在现代的多元社会中，主权者的确定是十分困难。
[4]其次更关键的是奥斯丁的模式无法区分一个强盗与国家的命令的差别。
由是，哈特进行了必要的改进，他认为，法律规则在逻辑上是应当区分为基本规则与承认规则的。
它们的内容和效力的来源是根本不同的。
前者规定是“对社会成员授予权利或规定义务的规则”。
而后者则是“规定基本规则如何制定何由谁制定、承认、修改或废除的规则”。
[5]这样以来，法律实证主义的困难大为降低，同时哈特继续重申了这个基本传统——那就是为什么基本规则是法律而且具有约束力的原因在于有一个使它与其他规则区别开来的标志承认规则的存在。
德沃金认为，他只解决了部分的问题，那就是基本规则之为法律的问题，而承认规则是不是法律呢？如果是，它的来源在哪里，它的效力又从何而来呢？哈特也显然预计到了这样的追问，他辩解道：承让规则的效力来源是不同于基本规则的，“一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准”，也就是说承让规则的效力是来自于大家的接受[7]，也就是大家的实践使它成为了一条具有约束力的规则，同时他还辨称这个规则同样是不同于其他规则的，因为它的领域是有限而且清晰的——“它的领域就是立法机关、法院、机关、警察何其他政府机构的活动。
哈特德沃金理论意义
试述“哈特—德沃金之争”的理论意义哈特德沃金之争（Hart/Dworkin Debates）是60年代中期由美国耶鲁大学法学教授德沃金发起的，针对支配英美法理学长达一百多年的以哈特为代表的功利主义和实证主义的学术论战。
这场论战围绕系谱化的承认规则、法官的自由裁量、社会规则理论等核心问题展开，涉及法律的本质、法与道德的关系等诸多理论，被认为是20世纪西方法理学界最重要的一场论战，直接形成之后法律理论发展的智识背景，具有重大的理论意义。
一、法律原则概念的提出引发的法律体系重构针对实证主义之系谱化承认规则主张，德沃金提出质疑：法律是一个规则体系吗？通过引述两个著名的疑难案件（Riggs v. Palmer与Henningsen v.Bloomfield Motors, Inc.），德沃金发现了与法律规则全然不同的法律原则，二者的区别表现在以下两方面：首先，规则对其规制对象的设定是完全的、确定的，因此规则之间不存在合理性的冲突，规则无法与例外共存，相反原则的调整范围是模糊的，原则与原则可能是交叉的关系，可能与例外共存；因此，规则表现的是一种“全有或全无”（all or nothing）的规制形态，而原则的适用则具有一种分量（weight）的向度。
其次，德沃金认为，原则的属性包括内容上的妥当感（sense of appropriateness）和形式上的制度支持（institutional support），妥当感缺乏制度支持便无法成为原则，但制度支持无法被简化为单一的标准，也就无法形成一个稳定的承认规制，因此在德沃金看来，原则属性的两个构成方面中，妥当感居于首要地位，而制度支持则是辅助性的。
作为原则核心的妥当感是基于人的价值判断所形成的，因此要想以承认规则辨识原则，就不能仅仅依凭承认规则的形式（存在），而必须诉诸其内容。
这样的结论显然与系谱化的承认规则立场截然相反，故德沃金据之结论，承认规则无法辨识法律原则。
哈特与德沃金几点争议的检讨——从两者研究视角的迥异切入
异， 来检讨两者看似非此 即彼 的几点理论争议（ 自由裁量命题之争 、 承认规则之争、 法律与道德 的分离 命题之争 ）并于检讨 中破除一些混淆和误解 、 ， 觅得一些潜藏的共识 ， 从而增进我们对法律是什么的认
大厦的全貌 ， 几乎是不可能的 ； 而且 ， 由于法哲学家间理论视角的不同， 所观瞻到的法律 图景也 因此而
有所不 同。每一位法哲学家对法律是什么 的探究犹如盲人摸象般 ， 由于所摸位置的不 同， 会得 出不同
的结论 ， 且这些不 同的结论在特定的范围内可以同真。在盲人间有关大象样子 的真正争议 ， 只存在于 所摸大象位置相同的盲人间。如果两个盲人所摸位置不 同， 那就根本不存在争议的前提 ， 两者既可同 真亦可 同假。同理 ， 两个法哲学家有关法律理论 的真正争议 ， 也只能存 在于同一研究视角的法哲学理
王 磊
［ 摘
要］ 使用同一套概念——“ 内在视 角” 外在视 角” 和“ ——的哈特与德 沃金 ， 在其各 自文本
中却 赋 予 了它们 不 同的 内涵。哈 特版 本的 “ 内在视 角 ” 一种 规 则 接 受 的 实践 性 态度 ， 是 即反 思 性批 判
态度 ； 德沃金版本的“ 内在视 角” 则是一种参与者的研究视 角。由此窥得哈特采取的是“ 参与式的外在
第２ ６卷第 ３期
２ １ 年 ６月 ０１
研 究生 法学
Ｇｒｄ ａｅ Ｌ ｗ ｖ ｅ ＣＵ Ｌ ａ ｕ ｔ ａ Ｒｅ ｉｗ． Ｐ
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哈特 德沃金之争 中
2、承认规则问题——德沃金对哈特的批评二自由裁量权的问题，按照哈特后来的概括，是他的“法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突”。
[1]然而，随着批判的深入，德沃金对哈特的理论的批判的重心，逐渐被转移到了承认规则的问题中去了。
事实上，自由裁量权的问题，已经涉及到了承认规则的问题了。
按照我的理解，强调“法律=规则+原则”的模式，反对哈特的“法律=规则”模式，实质上是强调司法裁判过程中价值判断不可避免。
[2]试图以承认规则来避免裁判中的这种价值判断，是一个天真的和高贵的梦想。
继自由裁量权问题之外，德沃金又沿着这条思路，抓住习惯法的问题，来刁难哈特的承认规则。
奥斯汀认为，社会习惯只有被主权者接受和确认为法律之后，才能够被当作习惯法来应用。
奥斯汀的主权者强制命令说虽然存在着如此这般的种种缺陷，在对待习惯法的问题上，至少还能够做到前后一致。
我们要批评奥斯汀的习惯法理论，至多只能指出现实情况并不是象奥斯汀所说的那样，因此奥斯汀的理论缺乏解释力而已。
然而，哈特的承认规则在面对习惯法问题的时候，就比较麻烦。
哈特认为承认规则本身是复杂的，通过承认规则，习惯有时候也可以被确认为是法律。
德沃金提出的疑问是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以做出区分的。
因此，承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果说，检验的标准是社会中大部分成员都将这种习惯当作法律的话，就等于在承认规则之外，重新引进了一条新的承认规则了。
如此，则承认规则命题本身就会变得毫无意义。
[3]我们看到，德沃金在自由裁量权问题和习惯问题上批评哈特的承认规则理论，实际上运用的是一种归谬法的方法。
这种方法也可以被叫做是“试金石”的方法。
通过自由裁量权问题和习惯法问题，德沃金证明了哈特自身理论存在着自相矛盾之处。
这种“试金石”的方法，形象生动，对于被检验的理论来说，也非常具备刺激性和挑战性。
并且这种方法因为首先以批评者对被批评的理论的深刻理解和熟练运用为前提，所以成功的可能性也非常大。
哈特论战
德沃金/哈特论战是由美国耶鲁大学法学教授德沃金⑶60年代中期对支配英美法理学长达一百多年的功利主义和实证主义发起全面攻击引起的。
德沃金认为，以哈特为代表的现代法律实证主义是一种规则模式论，它把法律看作由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。
一个社会的法律就是由一个总的最终的标准确认的，由这个社会为着决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行，而直接或间接使用的一批特殊规则。
这批规则就是法律的全部。
因此，在决定疑难案件时，法官必须行使自由裁量权，就是说，他必须从超法律的标准中得到指南。
只有规则才能设定义务，公民所享有的也只能是由规则确定的权利。
德沃金坚决反对规则模式论，指出在一个法律制度中，除了规则之外，还有原则(为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理)、政策(有关社会经济、政治或社会发展和改革的目标的政治决定)。
因此，当法官处理无规则直接规定的疑难案件时，他们必须遵守原则、政策等，根本不存在也不应当赋予法官自由裁量权。
如果允许法官行使自由裁量权，既必然危及司法权从属于立法权这一民主政治的公理，又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。
德沃金对法律实证主义的批判引起了实证主义者的反批判，终于发展成为有众多法学家参加的论战。
这场论战涉及到法的性质、法的渊源、司法推理、自由裁量权、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题，是战后西方法哲学界水平最高的一次论战。
上述三次论战，一方面使法学家更加注重法律实践和社会政治生活中的重大法哲学理论问题，注重对法律现象的本质思考；另一方面吸引了众多的哲学家、政治学家、伦理学家、社会学家等加入到法哲学家队伍。
在这些论战中，老一代法哲学家(如富勒、哈特、罗斯⑴等)的理论趋向成熟，年轻一代法哲学家(如德沃金、拉茨⑵、莱昂斯⑶等)脱颖而出。
在这些论战中，一批被誉为“经典的”法学著作，如哈特的《法的概念》(1961年)、富勒的《法的道德性》(1964年)、罗尔斯的《正义论》(1971年)、德沃金的《认真看待权利》(1977年)先后问世，同时还出现了一大批很有学术价值的著作和论文集。
哈特三次论战
最终，哈特在这场争论中占据了上风，德富林本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守立场。
由于这场论战也涉及政治与法律制度的基本理论问题，事关重大，所以引起了西方法学界的广泛关注，很多知名学者以及相关领域的专家都参与到了这场论战之中，其影响很快就超出了英国国界，有力推动了西方法哲学的研究，并对英美20世纪50、60年代同性恋和卖淫行为的非罪化立法倾向产生了极大影响，也为当代西方国家反对“歧视同性恋”以及主张“卖淫合法化”提供了理论参考。
第二次：哈特与德富林之战
这次论战的起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。在英国，同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。但在20世纪50年代初期，同性恋和卖淫的伦理、法律问题引起了社会的公开争论，1954年英国议会决定组成专门的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚，并就此提出法律改革意见。1957年9月，该委员会向议会提交了一篇报告，建议取消对有关成年人私下自愿同性恋和卖淫行为的刑事制裁。该报告认为，法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；如果成年人是私下而且自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，法律就不应当加以惩罚。法律应当给予个人就私人道德问题做出选择和行动的自由，干预公民私人生活或试图强制推行某些特殊的行为模式对于实现法律的目的而言并非必要。
哈特与德沃金的这场论战虽然不像前两场那样持续时间长、波及范围广，但其影响却不可小视。值得一提的是，德沃金的观点后来渐渐成为主流，但这并不意味着哈特的观点就是错误的，哈特的学术思想尤其是关于“法律规则”的论述对当代法理学的形成与发展具有举足轻重的作用，而德沃金的观点也被大多数教科书采纳，以至于逐渐形成了法律是由“规则、原则、概念”三要素构成的法学理论。
关于哈特与德沃金之争
述性法理学 ” 主张实际上就是其 在法 律理论建 构上 的描述 主义 的 进路——用描述性 的方式来对法律进行概念 的分 析。 二、 哈特——德沃金之 争 白赫伯 特宣称 自己的法理学为 “ 描述 性” 主张 以来 ， 就 始终受
另一方 面 ， 赫伯特对描述主义 的进路进行 了更 为详尽 的阐述 。 他解 释说 ， 虽然 自己采用 的一些概念 、 工具可能没有顾及道德 或者 政 治上 的主张 ， 但是 这也 只是 说明我们 需要更为适 当的描述 与分 析而 已。退一步说 ， 即使分析或者描述需要受 到某 种引导 ， 也 不能 否认 其描述性。
【 关键词】 描述性法理学； 规范性法理学； 方法论
赫伯特 的描 述性法理学主张 赫伯特 的描述主义 方法 论进 路最 初体 现在 《 法 律 的概念 》 一 书 中。在这部 巨作的序言 中他 指出 ： “ 尽 管本 书致力 于分析 ， 但 它 也 可 以被视 为一种 描述社会 学方面 的尝试 ， 因为对语 词意义 的研 究仅仅 是阐明这些语词本身 这一 主张是错 误 的。 ” 随后 ， 针对 以德 沃金 为代表 的大量批 判 ， 赫伯特在 回应这些 批判 的过 程 中明确 自 己的观点 ， 并在 其身后出版 的第二版《 法律的概念》 的“ 后记 ” 中再 次 强调 了其 理论 目标在于提 供一种 既是一般 性的 、 同时又 是描述 性 的有关法律是什么 的法律理 论 ， “ 描述性 法理学 ” 的主张也 于此 被明确地提 出来 了。赫伯 特 对于 这些 批判 的 回应 是 ： “ 我 的主张 之所 以是 描述性 的 ， 是 因为它在 道德上 是中立 的并 且不含 有证立 性 目标 ： 它并 不寻求通 过道德或 者其他 的理 由去证 立或者 推荐我 在一般性说 明中所描 述的法律 的形式和结构 ； 尽管我认为 ， 如果我 们 要对 法律提 出任何有用 的道德批 判 ， 清楚地理 解到如何 证立法 律的形式和结构 将是 一个 重要 的开 端。 ” 其实 ， 赫 伯 特提 出 的“ 描
哈特法律思想研究——以哈特和德沃金论战中法律与道德的关系为视角
西南师范大学硕士学位论文哈特法律思想研究——以哈特和德沃金论战中法律与道德的关系为视角姓名：***申请学位级别：硕士专业：外国哲学指导教师：陶林;崔延强2003.6.1中文摘要哈特法律思想研究——淡晗特耩德沃金论战中法徨与道德鑫奄关系为视角学辩专鼗；静匿哲学指导教师：陶林副教授崔延强教授潘佳铭剐教授磷究方囊：嚣方法哲学研究生：曾莉（２００１００２）中文摘要／／哈特，分析实｛正主义法学最著名的代表，在法律和道德这一经典法哲举问题上，坚决区分“实然的法”和“应然的法”，主张法律与道德没有必然联系，与自然法学溪懿杰交代表德沃衾蟹绕法律露遂德豹关系，震嚣了持久论战，兼皎并蓄，进一步完善和发展了分析法学，为分析法学乃歪整个两方法哲学都做出了持久和建设性的贡献。
啥特的法律思想伴熬论战恧发震秘成熟，集众家之长，搏大精澡，独撼一帜。
她的代表作——《法律的概念》被誉为“二十世纪经典法哲学著佟”。
可以说，晗特的法律思想汇聚了现代西方法哲学愿想之糟粹，称二十世纪的西方法哲学为“哈特时代”当不为过。
ｊ为深入蒌秀究飧特翡法律愚怒，本文羧麸戳下霞部分进行论述；第二部分：以历史为角度，剖析了哈特分析实证法学思想产生的源与流。
（哈特在继承钵谟、覆布絮、洛壳、边沁等入思想的蓥礁上，以批刿爽凝丁鹣法律愈令疆为始基，将日常谣言哲学引入法举，分析了规则与习惯、法律义务和道德义务的基本概念，建构了以承认规则为基石的庞大规则法律模式体系。
／Ｌ／。
、一”．第二部分：晗特与德沃金就法襻帮道德关系震辩了论蔽。
继次论战戳二十邀鳃的纽伦堡审判为契机。
以自然法学的复兴和分析实证法学的兴盛为背景。
哈特以规则说为基础，严嬲熬译了形式主义秘援剡强疑圭义嚣秘极端夔鬏受ｌ模式，提塞了法律熬鼯释原则是“意思中心”和“歼放结构”规则形式的结合；德沃金坚决反对哈特的理论，认为法律是由规则、原则和政策构成的法律模式体系，论述了他的阐释性的完整性的法箨解释理论。
≥夕’笫三部分：笔者在研究论战的熬础上，对哈特的法律思想作了评析。
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在王家卫的《东邪西毒》中,盲武士是一个一流的剑道高手,有着丰富的实战经验,剑术的特点是直接,简单明了,一剑封喉。
他经欧阳锋介绍,受雇一个村庄,单枪匹马对抗一大群的马贼,最后死于马贼之手。
后来欧阳锋介绍年轻人洪七抗击马贼。
为了帮助洪七战胜这帮马贼,欧阳锋带着洪七去看了盲武士的尸体。
一个真正的高手即使失败了,也会比平庸的剑客更有启发性。
通过对盲武士身上留下的伤口的分析,最后他们总结出了克敌致胜的妙招。
因此,欧阳锋将盲武士的尸体,叫做会说话的尸体。
[1]当同样捍卫实证法学立场的哈特,打着灯笼,在深更半夜去看奥斯汀被其他人刺伤的身体时,他一定看出了奥斯汀剑道中的不少破绽。
这些本可以弥补的破绽启发了哈特的灵感,使得哈特对奥斯汀版本的实证分析法学做了根本性的改革,推成出新,重新释放出了实证分析法学这一古老剑道中的强大威力,使得实证分析法学一派,得以绝处逢生,重新成为当代社
会最有影响力的法学流派。
然而,哈特的实证分析法学理论,并非没有任何破绽,也并非打遍江湖无敌手,
没有遭遇到任何有力的挑战。
比较重要的挑战,就是德沃金对哈特的承认规则理论
的挑战。
这一挑战几乎是一种致命性的挑战。
不但德沃金本人因此而一战成名,成
为西方法理学一代大师,而且哈特本人也一直到生命的最后一刻,还在琢磨如何应对德沃金当年刺向他的那一剑。
当然,这种挑战本身也激起了哈特门下弟子的强烈反弹,使得所有被哈特理论所吸引而投奔实证分析法学派的旗下各代弟子,都以维护其师祖哈特的理论,回应和反驳德沃金的批评为自己的第一要务。
围绕当年的这一武
林盛事而作的研究,真是不计其数,甚至已经成为国际法理学理论中最主流的研究了。
显然,本文若要为实证分析法学辩护,就必须认真考察德沃金所指出来的哈特的理论中所存在的各种迷误之处。
之后,本文还将追问哈特为何会有如此迷误,而考察哈特理论迷误的根源,仅仅在德沃金和哈特之战后查看哈特的伤口是远远不够的,为了更好地理解问题的关键所在,我们还得跟随哈特一起去看看奥斯汀的理论,看看哈特当年是如何分析奥斯汀的伤口的。
通过对奥斯汀的实证分析法学理论的分析,我们既可以更清晰地发现哈特理论的灵感来源,也可以发现哈特对奥斯汀的判断在哪些方面存在着不足和失误,以及这些灵感和失误如何对哈特自身的理论建构产生影响,从而更好地对哈特理论进行病理学分析,从而提出一种更加完善的实证分析法学理论。
[2]
1、自由裁量权问题——德沃金的批评一
德沃金对哈特的实证分析法学的批评,首先是从自由裁量权的问题开始的。
自由裁量权的问题,在哈特那里,首先是和语言的“开放结构”(open text)联系在一起的。
这种划分词语核心区域和边缘区域的做法,实际上是一种形而上学的做法,和他所坚持的日常语言的分析路径并不一致。
而德沃金对哈特的自由裁量权理论的批评,恰恰坚持了哈特所提倡的日常语言分析的路径。
哈特提出自由裁量权理论,是在《法律的概念》的第七章“形式主义和规则怀疑主义”。
法的“开放结构”这个概念,则是针对“规则形式主义”和“规则怀疑主义”提出来的。
对规则形式主义来说,立法是完备的,事先已经将所有可能存在的法律适用情形都预见到了,这尤其以德国的潘德克顿学派为代表。
而对规则怀疑主义来说,法律不过是对法官将做什么的预测而已,具体又以美国现实主义法学为代表。
对哈特来说,规则形式主义和规则怀疑主义,不过是一个硬币的两面。
规则怀疑主义之所以出现,不过是原先对规则形式主义的期望破产之后失望情绪的表达而已。
[3]因为任何法律都有一个核心的区域,又有其空缺的结构。
规则怀疑主义正确地注意到了规则的开放结构,却忽略了规则的核心区域。
而形式主义怀疑论则仅仅注意到了规则的核心区域,却忽略了规则的开放结构,也忽略了人类理性的有限性这个事实。
[4]
强调词语的核心区域和边缘区域,这其实是下定义方法的一种改造和延续。
在《法律的概念》的第一章,哈特详细讨论了定义的研究方法。
哈特本人是反对下定义的方法的。
下定义的方法,其实是“利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”。
[5]在详细地分析了下定义的方法之后,哈特得出结论说,用下定义的方法来分析法律问题,会遇到许多“难以跨越的障碍”。
[6]因此,哈特提倡用一种不同于下定义的日常语言分析的方法来分析法律问题。
“在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察经常受到忽视。
”[7]
显然,关于词语的核心区域和开放结构的说法,不符合哈特的总体立场。
很多人都认为哈特受维特根斯坦的语言游戏的思路的影响非常大。
其实按照维特根斯坦的后期思想,根本就不存在词语的核心区域和边缘区域的这种说法。
维特根斯坦提出的家族相似性这个概念,就是为了否认这种传统下定义方法的谬误。
维特根斯坦还专门举出了一个城市发展的例子来说明这一点。
究竟多少建筑物汇聚在一起才能够叫做城市呢?当一个城市逐渐发展的时候,原先所谓的城市的边缘区域逐渐变成了城市新的核心区域,而传统的核心区域,则很可能沦落为边缘区域。
[8]
德沃金恰恰是用这种思路来质疑哈特的开放结构以及与此相连的自由裁量权理论的。
显然,疑难案件是一种非常典型的“法律的开放结构”情境。
所以德沃金对哈特的理论的批评,恰恰就从对疑难案件的问题的考察开始切入。
在《认真对待权利》中,德沃金首先列举了两个疑难案例,为自己的讨论奠定基础。
其中一个案例是里格斯诉帕尔默案[9]。
一个案件是亨宁森诉布洛姆菲尔德案[10]。
用日常语言分析的方法来分析有关法律的问题,用哈特自己的话来说,其实是一种“描述社会学的尝试”。
因为“在各类型的社会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别”。
[11]既然
是描述社会学的方法,就表明其考察对象是社会现实存在的问题,因而并不仅仅是一个虚无缥缈的应然存在。
就好比“内在的陈述”,虽然是一个和规范性密切相关的
问题,然而规则具有内在陈述这个特征,却切切实实地通过一些相应词语的标准用法而体现出来,从而也是一个社会事实的问题。
德沃金挑选出里格斯诉帕尔默案和亨
宁森诉布洛姆菲尔德案作为分析对象,看似随意的从美国数以千计的案例中挑选出
来某个例子,其实背后却有很深刻的考虑。
首先,当德沃金宣称这“不过是偶然挑选出来”,“在法学院的案例教科书里,
几乎任何一个案例都可以作为适当的例子”[12]的时候,他其实是在告诉我们,类似亨宁森诉布洛姆菲尔德案和里格斯诉帕尔默案这样的例子,以及类似的处理方法,至少在象美国这样一个法治成熟的国家,是一种日常的实践,而不是象哈特所说的那样,是一种非常罕见的例外情况。
据此,德沃金批评哈特,错误地描述了审判实践。
[13]
其次,既然是现实存在的案例,双方当事人面对发生争议的纠纷,都认为自己是
按照法律的规定办事情,而法官显然也认为自己是按照法律来做出裁决。
而这种态度,恰恰就是哈特所概括出来的内在视角的特点。
争议的一方显然会指责争议的另
外一方没有按照法律规则办事情。
显然,只有自觉地将法律当作指导自己行为的规
则的人,才会这样认为。
而当法官在判决的时候并没有考虑必要的因素的时候,法律专业共同体的成员甚至一般的公众也会对法官进行指责,认为他并没有按照法律来
办事情。
[14]
第三,如果上述两点是成立的话,那么哈特的命题“法律是由规则构成的”就
无法解释这种现象。
哈特之所以强调法律是一种“规则”,一个重要的原因,就是这种说法能够支持承认规则这个概念。
所谓的承认规则,按照德沃金的概括,其特点恰恰是:“与其内容无关”但却“是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验
标准”,能够对法律“加以确认和区别”。
[15]如果法律不仅仅是由规则构成的,而且还包括原则,而原则又是有弹性的,
那么法官在裁判的时候,对规则做实质性的判断,就不可避免。
而这种实质性的判断,就软化了原先承认规则所建筑的坚硬的形式性。
[16]
我不知道德沃金在构思规则和原则模式的时候,是否受到了哈特的《法律的概念》的第七章的一段话的启发,至少德沃金对哈特的批评,是在相当详细和细致地考察了哈特的这本富有启发性的经典之作之后做出的,这一点毫无疑问。
在《法律的概念》的第七章有这么一段话,和后来德沃金的思路非常相似,而明显体现了内在观点和开放结构之间的某种紧张关系。
“但是,重要的是注意,很大程度在后一种情况下,或者某种可变程度上在前一种情况下,这种预测的基础是如下认知:法院把法律规则不是作为预测,而是作为判决中必须遵循的标准,法律规则虽有开放结构,却是明显得足以限制(虽然不排除)法院的自由裁量权。
因此,在许多情况下,对法院将做什么的预测如同我们可能作出的棋手将按对角线移动象子的预测,它们最终取决于对规则的非预测方面的领会,以及关于规则的内在观点——这些规则被与预测有关的人们接受为标准。
”[17]。