胡锦光：论国家行为

日本学者采用的是“政治性质论”，但两者并没有实质性的差异，只是表述方法有所不同而已。

法国的统治作用论者采用的是较为间接的论述方法，他们将国家作用分为统治作用和行政作用，衡量统治作用行为的标准仍然是政治性质，故人们才将这种学说称为“性质说”，以区别于“政治动机说”。

美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。

正如否定说所言，任何国家机关的行为都可以说是出于政治动机，也可以说都具有政治性质；如果按照这一标准，任何国家机关的任何行为都可以归入国家行为的范畴，都享有司法豁免权，那么，司法救济的意义何在呢？法治原则的价值又如何体现呢？在现代法治社会，可以说国家机关的任何行为都具有两种性质，即法律性和政治性。

如果单纯按照政治性标准来衡量和判断国家行为，的确会出现否定说所预料的结局。

肯定说强调政治性，否定说则偏重于法律性，理论上的争论也主要纠缠于此。

从各国的判例看，其采纳了肯定说，确认了国家行为的存在，但并未完全照搬肯定说关于衡量国家行为的标准。

各国判例所采用的标准可以归纳为“高度政治性”。

如前所述，国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强于法律性，抑或是两者相当。

当一个行为的政治性强于其法律性时，可以认为该行为具有高度的政治性。

从理论上说，高度政治性的“高度”仍然没有一个量化的标准。

何者为“高度”，完全依从于法官的认识能力及在此基础上的判断，包括对法院性质的认识、对法官自身能力的认识、对判断标准的认识、对判决可能引起的社会后果的认识及该判决可能对法院产生的影响的认识等。

（二）法院回避对国家行为进行司法审查的根据是什么？持肯定说的学者列举了若干根据，包括法院的判断能力、既定的判断标准、法院对判决结果的承担能力等。

如前所述，许多国家的宪法和法律中，没有对国家行为作出任何规定，甚至没有“国家行为”这一概念，有的国家的宪法或者法律中虽然规定了“国家行为”这一概念，但对什么是国家行为也没有规定具体的标准。

在这种情况下，按照一般的逻辑，法院必然会尽量缩小国家行为的范围，或者完全不采用国家行为理论，从而扩大自己的司法管辖权。

而实际情形却相反，法院即使在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，也仍然采用国家行为理论。

上述学者所论述的各种根据，归结到一点就是法院的自律性。

即法院为了维护自身的司法独立性和崇高的社会地位、法律地位，自愿放弃对某些行为的管辖权。

假如法院对某些政治性较强的行为作出判断，就可能会招致其他国家机关、特别是人民的不满和反感，法院现存的地位和独立性就难以保障。

可见，法院的上述做法，名义上是自律，实际上是一种“他律”。

学者所论述的实际上不过是法院要寻找的种种外在形式上的原因。

国家行为的高度政治性与法院对自身能力的估计并进而对司法管辖权的自我限制两者之间是密不可分，实际上是一个问题的两个方面。

不从法院的角度分析国家行为，对于某些行为为什么要被作为“国家行为”来看待，其又为什么能够回避司法审查，就不可能得出正确的结论。

四、国家行为的范围按照法国的“统治行为”理论，其统治行为包括以下三项内容：（1）政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；（2）政府在国际关系中所采取的行为；（3）总统认为出现紧急情况，作出实施《宪法》第16条的决定，以及总统根据《宪法》第11条规定，作出将法律草案提交公民复决的决定。

（28）根据美国的判例，其政治问题主要有：（1）在州政治的领域：“共和政体”的涵义、州正统政府的认定、管理全州的公职（如州长、副州长）选举中有关当选者的决定，总之涉及州政府的合法性问题；（2）在联邦政治及州际政治的领域：合众国宪法修正案的有效性（但法院为了作出判断而得到必要和及明确的基准和情报除外）、法律的形式效力（但仅限于合宪解释不可能或者如果宣布该法律无效可能引起社会混乱的情况）、政党的全国大会代表的资格审查、逃亡犯罪人的州际引渡；（3）在战争权限的领域：对决定召集民兵的前提及紧急状态发生的认定、有关州兵的组织、装备、规则、指挥的具体规定（但州兵在执行公务中基于故意或者过失对市民的不法行为除外）；（4）在国际问题领域：条约的存续及效力（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况和是否与州法相抵触有争议的情况不是政治问题）、国家领域的认定（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况除外）、国家或者政府的承认、交战团体的承认及交战期限的决定、友好国家公船豁免权的决定、外国外交官地位的承认、国际航空线路的认可。

（29）在日本，关于统治行为的范围，在学说上，主要有四种观点。

按照范围的大小依次是：（1）认为统治行为仅限于涉及国家整体命运的重要事项（如关于国防及外交的重要事项）；（2）认为在（1）的基础上，还包括涉及政治部门相互关系的事项（如众议院的解散等）；（3）认为在（1）和（2）的基础上，还包括涉及政治部门的组织及运营的基本事项（如两议院议员的惩罚及议院的议事程序等）；（4）认为在（1）（2）（3）的基础上，还包括委托给政治部门的政治上及裁量上的判断的事项（如对于国务大臣的任免及国务大臣的追诉必须经过内阁总理大臣的同意等）。

（30）从判例看，统治行为的范围包括国会两院的自律行为、弹劾裁判、条约、恩赦、修改宪法及自由裁量行为。

（31）关于我国国家行为的范围，上述四部法律文件作了完全相同的规定：“国防、外交等国家行为”。

由法律对国家行为的范围作出比较明确的规定，这是我国在国家行为制度上的特色。

从各国关于国家行为范围的判例或者法律规定中，可以看出以下几个问题：（一）在国家行为理论适用范围不同的国家，其国家行为的范围也有所不同。

在以美国为代表的由普通法院行使宪法监督权的国家，其国家行为的范围包括了立法机关和行政机关的某些行为。

而以法国为代表的由普通法院以外的机构（国家权力机关、宪法法院或者宪法委员会）行使宪法监督权的国家，国家行为的范围仅限于最高行政机关的某些行为。

（二）在联邦制国家和单一制国家，其国家行为的范围也有所不同。

在联邦制国家，组成联邦的州或者邦也是中央政府，其与联邦之间存在一定的分权，仍然具有相对独立的地位，因此不仅联邦政府的立法机关和行政机关的某些行为是国家行为，州政府或者邦政府中的立法机关和行政机关的某些行为也是国家行为，同时联邦政府与州政府或者邦政府之间关系的某些行为也属于国家行为。

而在单一制国家，实行中央的集中统一领导，具有高度政治性的行为都由中央政府中的立法机关和行政机关实施，地方政府的权力源自于中央的授权而不是自身所固有，地方政府不具有独立性。

因而地方政府的行为一般不可能构成国家行为。

（三）资本主义国家存在国家行为，社会主义国家也存在国家行为。

资产阶级学者一般认为，国家行为存在的基本前提是权力分立制度的实行，是为了解决权力分立原则下立法机关、行政机关和法院之间相互关系的产物。

国家行为之所以回避司法审查的种种根据都派生于权力分立原则。

至于社会主义国家是否存在国家行为，资产阶级学者中还无人论述。

但从其论述问题的出发点看，对社会主义国家存在国家行为是持否定态度的。

我认为，国家行为存在的根本原因并不在于权力分立制度，而在于法院的自律，法院如果对具有高度政治性的问题作出判断，这种判断又没有明确的宪法和法律上的依据，完全依赖于法官的自由裁量，法院就极有可能卷入政治旋涡，失去其应有的超然性和独立性，人们也就不能不怀疑其裁决的公正性。

这样，司法机关存在的社会基础和人们对司法的崇高理念也将随之弱化。

在社会主义国家，司法权也存在着内在的必要界限，其活动空间并不是无限的，受其性质、能力、地位等因素的制约，对属于国家行为范围内的事项不能作出判断。

（四）不同国家有不同范围的国家行为，而且同一国家在不同的历史时期也有不同范围的国家行为；同一行为在一个时期被认为是国家行为，而在另一个时期又可能不被认为是国家行为。

法院在对某一行为的政治性的强弱进行判断时，要受多种因素的影响，这些因素又处于不断的变化之中，这就必然会导致出现国家行为的范围常常处于变动不定的状态。

例如，在美国，州议会选举划分选区问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问；但在60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。

（32）（五）国家行为的范围主要是由法院的判例所确认和形成的。

从各国的情况看，国家行为的范围是在司法实践中由法院通过特定的判例逐渐形成的，既不是由宪法和法律规定的，也不是由立法机关或者司法机关通过一般的法律解释确立的。

换言之，某一事项是否为国家行为的判断权属于法院，在宪法或者法律有明确规定的国家，法院对国家行为有解释权；而在宪法或者法律没有明确规定的国家，法院对国家行为有自由裁量权。

什么法院对国家行为有判断权呢？实行不同政治体制和法律制度的国家有着不同的答案。

在法国，由于法律明确规定普通法院不得干预立法权和行政权的行使，因而很显然普通法院对国家行为没有判断权，只有行政法院对国家行为拥有判断权。

在美国，根据判例，联邦最高法院有权判断联邦国会的法律和总统的行政命令是否与联邦宪法相抵触，还有权判断州国会的法律和州长的行政命令是否与联邦宪法、联邦法律相抵触；同时，州最高法院有权判断州国会的法律和州长的行政命令是否与州宪法相抵触。

可见，实际上美国的联邦最高法院和州最高法院在不同的范围内都拥有国家行为的判断权。

在日本，根据其《宪法》第81条的规定，最高法院和地方法院都有权判断法律及其他规范性法律文件是否与宪法相抵触，同时上级法院的判例对下级法院没有约束力，从判例看，日本的最高法院和地方法院对国家行为都有判断权，而且还出现过上级法院判断为国家行为的事项，下级法院却可以认为不是国家行为的事例。

概而言之，在英美法系国家，受“遵循先例原则”的约束，一般只有最高法院才拥有国家行为的判断权；在大陆法系国家，成立专门行政法院的，行政法院拥有国家行为的判断权，没有成立行政法院的，最高法院和地方法院都拥有国家行为的判断权。

我国法律对国家行为的范围作了基本的规定，但仍不详尽，从操作的层面看，以个案仍然需要进行分析和判断。

那么，谁有权进行分析和判断呢？以法律规定和我国现行的司法制度推论，在内地，任何行政复议机关和任何一级法院都拥有国家行为的判断权，但这仅仅是一种可能性，既然实施国家行为的主体只能是国务院，其复议机关必然是国务院自身，管辖法院也只能是最高人民法院。

因此，在内地，事实上国家行为的判断权主体只能是国务院和最高人民法院。

在香港地区，虽然法律没有规定国家行为判断权的归属，但根据普通法所实行的“遵循先例原则”，只能由终审法院或者高等法院来判断何种行为为国家行为。