汉简贼律

汉简《贼律》沿革考发表时间：2008-2-27 阅读次数：704主题词：张家山汉简《贼律》《唐律疏议》内容提要：通过对张家山汉简、睡虎地秦简与历史文献记载的比较，本文主要探讨了汉《贼律》内容沿革，汉《贼律》律与秦律、唐律的继承与沿革关系。

汉《贼律》源于战国时期李悝编订的《法经》中的《贼法》。

据文献记载，《法经》有六法，其中《盗法》居首，《贼法》第二。

秦改法为律，《贼律》在法律体系中的位置未变。

《唐律疏议》：“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇。

一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。

商鞅传授，改法为律，汉相萧何，更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。

”近代以来，诸家辑佚汉律，也往往以此来排序。

如沈家本的《汉律摭遗》，程树德的《汉律考》即如此排序。

又据1987年湖南张家界古人堤遗址出土汉律，其中有汉律目录，“第一、二、三栏大都残破，似有《盗律》目录，第四、五、六栏墨迹尚存，为《贼律》目录。

”[①]这些资料都能说明《贼律》在汉律的结构体系上处在《盗律》之后，《盗律》居首。

张家山汉简《贼律》在《二年律令》的位置，整理者将其列于第一，是否因出土时竹简的存放位置，并未说明原因。

一，汉《贼律》的内容沿革关于张家山汉简《贼律》的内容，李学勤先生曾介绍：“贼律从反、弃守、谋反等大罪开始，规定非常细密。

特别对于杀人、伤人，根据罪行性质大小和所杀伤者的身份，作了明确的区分。

此外作为贼律内容的，有燔烧、失火、流杀人（淹没）、伪写玺印、矫制、上书及有言而谩（欺诈不实）、增减卷书、毁封、挟毒和亡失印、书、符、券、门钥等等”[②]。

从以上的介绍中可以看出，汉《贼律》内容比较庞杂，远远超出了程树德所谓“贼则叛逆杀伤之类”[③]的范围。

如果将汉简《贼律》所涉及的内容与《晋书·刑法志》的记载相比较，发现无不符合若契。

曹魏为了改变汉律“《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常”[④]的状况，曹魏修律时曾作了较大的调整，将原属汉《贼律》的很多内容归并入其它的律目内，如汉《贼律》中的“贼伐树木、杀伤人畜产及诸亡印”等内容，曹魏修订《新律》时归并为“《毁亡律》”，唐代修律时又将其中关于“杀伤人畜产”的条文并入唐《厩库律》，“亡印”、“贼伐树木”等条文归并入唐《杂律》。

汉《贼律》还有“欺谩、诈伪、逾封、矫制”等内容，曹魏制订《新律》时将这部分内容分为《诈律》。

《唐律疏议》：“《诈伪律》者，魏分《贼律》为之。

”[⑤]汉《贼律》“有储峙不办”，曹魏制订《新律》分为《留律》。

唐代修律时又将这些内容归入《唐律》中的《诈伪律》。

此山贳冶子为《宋刑统》所作《释文》中认为李悝所着《法经》六法中的“《贼法》，今《诈伪律》是也。

”[⑥]他的说法有点以偏概全，但也至少说明唐宋律中的《诈伪律》很多内容从中国早期法典中的《贼法》或《贼律》划分过来。

关于唐《斗讼律》，《唐律疏议》曰：“至后魏太和年，分《系讯律》为《斗律》。

至北齐以讼事附之，名为《斗讼律》。

后周为《斗竞律》。

隋开皇依齐《斗讼》名，至今不改。

”[⑦]那么魏晋时期的《系讯律》就应包括“斗”“殴”等内容，而《晋书·刑法志》却记载：曹魏立法时，因汉“《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法，《兴律》有上狱之事，科有考事报谳，宜别为篇，故分为《系讯》、《断狱律》。

”西晋立法，“就汉九章增十一篇，仍其族类，正其体号，改旧律为《刑名》、《法例》，辨《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》，分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》，因事类为《卫宫》、《违制》，撰《周官》为《诸侯律》，合二十篇”。

这两处记载都说魏晋《系讯律》由《囚律》发展而来，而汉“《囚律》有告劾、传覆，”“《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法，”这些都属于《斗讼律》中“讼”事，而《斗讼律》中“斗”的内容未见于《囚律》，那么由《囚律》分化而来的《系讯律》中似不应包括“斗”的内容。

通过张家山汉简与唐律的比较，我们知道唐《斗讼律》中关于“斗”、“殴”及“伤人”等主要内容是由秦汉《贼律》中的相关内容演变发展而来[⑧]，而非由《囚律》及由《囚律》分化演变而成的《系讯律》发展而来，这一点是我们的新认识[⑨]。

那么，汉《贼律》是否与魏晋律中的《系讯律》存在着渊源关系，这有待进一步考证。

那么，秦汉《贼律》的主要内容，从秦汉至北魏时期一直沿袭下来，皆独立成篇，北齐始与《盗律》合编。

《唐律疏议》清楚记载：“李悝首制《法经》，有盗法贼法，以为法之篇目。

自秦汉逮至后魏，皆名贼律盗律，北齐合为贼盗律，后周为劫盗律，复有贼叛律，隋开皇合为贼盗律。

”[⑩]汉贼律唐律贼杀伤他人畜产，犬杀伤人畜产厩库律贼伐树木，诸亡印，亡书杂律欺谩，诈伪，逾封，矫制，伪写玺印，为伪书，增减券书，毁封诈伪律殴兄姊，斗伤人，鬼薪白粲殴庶人以上，妻悍而夫殴笞之，妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，以县官事殴若詈吏，殴父偏妻父母、男子同产之妻、泰父母之同产、及夫父母同产、夫之同产，斗而以釰及金铁锐、锤、椎伤人，父母殴笞子及奴婢，戏杀，斗杀人等等斗讼律谋反，谋杀人，贼杀人，贼燔，盗书贼盗律从以上列表中可以看出，汉《贼律》中的主要内容比较杂驳，在后来的立法活动中，主要内容与《盗律》合并，成为唐《贼盗律》的主要内容。

其它的内容经魏晋南北朝的立法实践与改革，先后归并入唐《斗讼律》、《杂律》、《诈伪律》、《厩库律》等。

二，从汉简《贼律》看秦汉律的关系关于汉简《二年律令》与秦律的关系，历史上早有结论：汉承秦制。

所谓“汉承秦制”，具体到秦律与汉律的关系，就是汉律的制订以秦律为基础，有所发展和变化。

但继承了多少，新制订了多少，在发现张家山汉墓竹简以前无法具体描述和做进一步的判断。

现在，根据睡虎地秦墓竹简与张家山汉墓竹简的比较，我们可以肯定，汉律尤其是汉初的法律基本上沿袭了秦律。

如以汉简《贼律》为例，其中的大部分条文显然承袭了秦律，如第三条简文：“贼燔城、官府及县官积最（聚），弃市。

燔寺舍、民室屋庐舍、积最（聚），黥为城旦舂。

其失火延燔之，罚金四两，责（债）所燔。

乡部、官啬夫、吏主者弗得，罚金各二两。

”这条显然是秦律的内容，《墨子》中的《备城门》以下各篇被认为是“战国后期秦国墨家的作品”，其内容反映的是秦时法律[11]。

《墨子·号令》规定：“官府城下吏卒民家，前后左右相传保火。

火发自燔，燔曼延燔人，断。

”[12]这显然是战争状态下的法律规定，有点军法的性质，因此失火即处死，比汉简《贼律》的规定要重。

那么故意纵火则处死无疑，汉简《贼律》则区别情形，分别处以死刑或黥为城旦。

睡虎地秦墓竹简《法律答问》规定：“旞火延燔里门，当赀一盾；其邑邦门，赀一甲。

”[13]这里很显然，失火则罪不至死。

秦汉的法律也影响到以后各代的立法，如《晋书·刑法志》：“贼燔人庐舍积聚，盗赃五匹以上，弃市；即燔官府积聚盗，亦当与同。

”《唐律疏议·杂律》：“诸故烧官府寺舍及私家舍宅，若财物者，徒三年；赃满五疋，流二千里；十疋，绞。

杀伤人者，以故杀伤论。

”疏议曰：“凡官府廨宇及私家舍宅，无问舍宇大小，并及财物多少，但故烧者，徒三年。

……‘杀伤人者，以故杀伤论’，谓因放火而杀人者，斩；伤人折一支者，流二千里之类。

若对主故烧非积聚延烧之物，只同‘毁弃人财物’论。

”[14]再如汉简《贼律》规定：“斗而以釰及金铁锐、锤、椎伤人，皆完为城旦舂。

其非用此物而眇人，折枳、齿、指，胅体，断决鼻、耳者，耐。

其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。

殴同死〈列〉以下，罚金二两；其有疻痏及□，罚金四两。

”其实在睡虎地秦墓竹简《法律答问》中就有类似规定：“或斗，啮断人鼻若耳若指若唇，论各可(何) 殹(也)?议皆当耐。

”[15]“律曰：‘斗夬(决)人耳，耐。

’今夬(决)耳故不穿，所夬(决)非珥所入也，可(何)论?律所谓，非必珥所入乃为夬(决)，夬(决)裂男若女耳，皆当耐。

”[16]“妻悍，夫殴治之，夬(决)其耳，若折支(肢)指，胅軆(体)，问夫可(何)论?当耐。

”[17]秦律规定：斗伤人案件中而不使用兵刃及其械具者皆耐，汉简律文与此相同。

“士五(伍)甲斗，拔剑伐，斩人发结，可(何)论?当完为城旦。

”[18]秦律规定斗伤人案件中如果使用兵刃，则加重刑罚，完为城旦舂，汉简律文与此一致。

“或与人斗，缚而尽拔其须麋(眉)，论可(何)殹(也)?当完城旦。

”[19]由于用暴力使它人失去自卫反抗的能力，虽不使用兵刃，故也加重为完为城旦。

汉初修订法律，主要是继承秦律，但并不是全盘地照搬照抄，而是在秦律的基础上有所调整和修改，特别是对同样的犯罪行为，汉律规定的刑罚相应比秦律要轻一些。

这一点从上面所列举的几例中就可以看出。

当然汉律也有不同于秦律的内容，如在汉简《贼律》中，就有汉初针对当时的新情况而制订的法律条文，汉简《贼律》第一条规定：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。

其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。

其坐谋反者，能偏（徧）捕，若先告吏，皆除坐者罪。

”秦律中应有类似的规定，如《墨子·号令》：“城上卒若吏各保其左右，若欲以城为外谋者，父母、妻子、同产皆断。

左右知，不捕告，皆与同罪。

城下里中家人皆相葆，若城上之数。

有能捕告之者，封之以千家之邑；若非其左右及他伍捕告者，封之二千家之邑。

”[20]但汉简《贼律》中关于“谋反”的犯罪中，除一般的谋反行为以外，汉初还特别列举了“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之”等行为，有的学者认为“此处诸侯应指原来的山东六国诸侯”，理由是“汉初律直接承自秦律”，“汉初分封的异姓诸侯国、同姓诸侯国都是汉帝国的有机组成部分，在汉初律中将其为敌国实难想象。

”[21]笔者不能同意这种看法。

由于秦统一以后，海内为一统，并无封建。

统一以前的秦国法律可能有这样的法律内容，但统一以后秦朝法律中仍然保留这样的律条，显然没有现实必要性。

因此可以肯定这些法律规定当然是秦律所无的。

显然，这样的法律条文是针对汉初诸侯国林立、潜在地对汉中央政权构成威胁的现实情形而新设立的。

萧何在制订《九章律》时必然对秦律有所修改。

《汉书•诸侯王表》：“汉兴之初，海内新定，同姓寡少，惩戒亡秦孤立之败，于是剖裂疆土，立二等之爵。

功臣侯者百有余邑，尊王子弟，大启九国。

自雁门以东，尽辽阳，为燕、代。

常山以南，太行左转，度河、济，渐于海，为齐、赵。

谷、洒以往，奄有龟、蒙，为梁、楚。

东带江、湖，薄会稽，为荆吴。

北界淮濒，略庐、衡，为淮南。

波汉之阳，亘九嶷，为长沙。

诸侯比境，周匝三垂，外接胡越。

天子自有三河、东郡、颖川、南阳，自江陵以西至巴蜀，北自云中至陇西，与京师内吏凡十之郡，公主、列侯颇邑其中。