国际私法笔记——救急

事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。

国际私法上所称生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系2所涉各国民法上的规定不同3司法权的独立4国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。

但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。

二者的密切联系主要表现在：在解决国际民法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本国法时，许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。

主权原则是国际公法上的最基本原则，它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。

国际私法范围的扩大与内容的不断丰富2国际私法各个分支学科的形成3国际私法趋我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展起来，涉外民事关系很不发达2鸦片战争后我国又沦为半封建，半殖民地社会，主权尚不完整，因而尽管有1918年的〈法律适用条例〉之颁布，但并无多大实际意思3中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响，涉外民事关系仍得不到发展4改革开放以后，我国坚定不移地实行开放政策，本世纪之初，又成为世界贸易组织的成员方，对外经济民事关系不断发1冲突规范不同于一般实体法规范。

一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。

冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

2冲突规范不同于一般程序法规范。

3冲突规范不同于一般的法律规范的结构。

它不包括一般法律1单边冲突规范2双边冲突规范3重叠适用准据法的冲突规范4属人法2物之所在地法3行为地法。

行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。

又分为：（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）侵权行为地法（4）婚姻缔结地法（5）立遗嘱地法4法院地法5旗国法6当事人合意选择的法律。

又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则7与案件或当事人有最密切1从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。

2从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间实进行定性或归类所产生的抵触或差异。

国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。

二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。

但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。

因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。

2、采用反致有损内国的立法权。

3、采用反致于实际不便。

41、采用反致可以维护外国法律的完整性。

2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。

3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。

4、采用反致可得到更合理的判决结果。

目前，采决另一个问题为条件。

最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度2在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利3还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以公民和法人之间的民事权利地位的平等。

最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国最惠国待遇是根据某一双边或多边条约的规定授予国给予受惠国约定范围内的优惠待遇；2当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续3最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

4在最惠国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

这可以说是WTO要求他的公民能在外国人所属国享受同样的优惠。

外国人在我国民事法律地位的变迁：1合理待遇时期——西汉延续到明末2闭关锁国时期——明末到鸦片战争爆发3特权时期——鸦片战争到新中国4平等待遇时期。

新中国废除了帝国主义列强强迫签订的各种不平等条约，中国人民开始和外国人在平等互利的基础上进行国际经济，民事交往，真正进入了平等待遇时期。

凡公司、社团、财团依某一缔约国法律在其国内履行了登记或公告手续并设有法定所在地而取得法律人格者，其他缔约国当然应予承认，只要此种法律人格包括能独立进行诉讼，拥有财产及订立合同并进行其他法律行为的能力。

且凡公司、社团、财团的法律人格，按照其据以成立的法律规定，无须进行登记或公告而已取得的，在具备前款相同条件下，其他缔约国也应当承认。

2虽依上述规定可取得法律人格，但如其实际所在地在另一缔约国内，而依后一缔约国法的规定，得依其实际所在地法判定其可否取得法律人格者，则该缔约国可不予承认。

同时如另一缔约国的法律规定以实际所在地国法决定其法律人格的取得，而其实际所在地被认为是在一个也以实际所在地决定法律人格的取得的国家内，该另一缔约国可不承认其法律人格。

但公司、社团、财团在合理期限内将其法定所在地迁移至实际所在地国家内，则上述两款不得适用。

3在同一缔约国取得法律人格的公司，社团，财团之间于该国内达成的合并，其他缔约国应予承认。

分布在两个缔约国内的公司、社团、财团之间的合并，如已经有关系的国家承认，所有其他缔约国亦得承认。

4上述各种情况下的承认国，均可拒约赋予依该国法律不赋予本国同类公司，社团，财团的权利；承认国还可规定在其领土内拥有财产权的范围。

但在任何情况下，法人应享有依当地法律赋予其以原告或被告身份进行诉讼的能力。

5当公司社团，财团按其本国法不具有法人资格时，它在其他缔约国内只享有其本国法所承认的地位；且即使它们在其他缔约国足以享有法人资格，名义与第三人为意思表示，1公约的适用范围2代理人与本人内部关系的法律适用3本人或代理人与第三者的关系的法律适用4信托乃指财产授予人设定的在其生前或身工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

2国民待遇原则。

3优先权原则。

优先权是指申请人自4强制许可原则5专利、商标独立原则。

6作，并与其他国际组织合作，促进世界范围内对知识产权的尊重，保护和使用，以及保证知识产权联盟各国间的固定船期和固定运费所进行的运输。

它是海上货物运输中使用最广的一种方式。

亦有人称其为“提单运输”。

支付运费2对其在航空货运单上所填写的各项内容的正确性负责3提交货物以及与化验室有关的各在起运地或目的地航空站将货物提回2在途中经停时中止运输3在目的地或运输途中，将货物交给非航空货运单上所指定的收货人，或要求将货物退回起运地航空站。

但托运人不得因行使此权利使承运人或其他托运人遭受损害，并得赔运单上所列的运输条件后有权要求承运人移交航空货运单并发给货物。

如果承运人承认货物已经遗失或货物在应该到的日期7保险业务的人。

一般为符合法定条件的法人，但英国也准许自然人经营保险业。

例如著名的伦敦劳埃德保险社便1）签发保险单；2）收取保险费；3）进行再保险；4）出险赔偿后从被保险人处取得代位求偿权；5）按推定全损赔偿后，通过委付获得残余标的物的所有权；6）发生承保险别项下的事故时，有权参与对损失和事故的勘查和检验；71）接受投保单后，签发保险单；2）在保险责任范围内，对已发生的承保险别项下的损失，按保险金额与损失大小的比例给予赔偿。

平安险，英文原意为“单独海损不赔2水渍险，英文原意为“单独海损负责” 3一人的汇票，向出口地银行提出托收申请，委托出口地银行通过它在进口地的代理或往来银行，代为向买方收取货指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而应承担的民事赔偿责任。

行为地法说：早在意大利法则区别说时代，便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。

其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。

2法院地法说。

认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似，由于刑法不具域外效力，侵权行为地法亦当不为法院国所采用，而应以法院法法作其准据法。

萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。

3最密切联系说或“侵权行为自体法”说。

由英国著名国际私法学家莫船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。

如果在公海上发生，因公海自由，有主张只应适用法院地法的。

2发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。

理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。

3关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者应承担的赔偿责任。

作为一种特殊的侵权行为责任，责任的依据和范围。

包括损害赔偿是基于侵权行为还是契约债务不履行而发生，其成立应具备的条件，以及应承担责任的范围如何等2免除、限制和划分责任的依据3可以得到赔偿的损害的种类4赔偿的方式及其范围5损害赔偿的权利能否转让或继承6什么人有权主张损害赔偿请求权7本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为所负的责任8举证责任的规则9托代理合同，而不当得利可认为类似于借贷合同。

它包括既不是由于合同，也不是由于侵权，而是依法律应在特适用不当得利发生地法（即原因事实发生地法）。

其理由是认为，不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念。

意大利、日本、泰国的立法即如此。

2适用当事人本国法。

3适用支配原法律义务或关系的法律。

4选择适用多种法律。

1987年《瑞士联邦国际私法法规》则规定，不当得利之诉，首先应适用支配不当得利得以产生的实际的或假想的法律关系的法律，但当事人也可以协议选择适用法院地的法律。

中国对不当得利之债的法律适用问题尚未作出专门规定。

我国私法实践中，对于发生在我国的不当得利之债，法院适用我国《民法通则》的有关规定，即适用不当得适用事务管理地法2适用本人住所地法31公约适用范围。