法的溯及力问题2

关于法的溯及力

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的真理：法律应该具有稳定性，但又必须服从社会进步提出的正当要求，跟上时代的需要,所以法律的变化成为不可避免。新旧法律的交替会引发历时性法律的效力问题，即新法生效后能否溯及适用于其生效以前的事件和行为？法的溯及力问题于是产生。有关法的溯及力问题，除刑事法律中确立的为各国公认的“从旧兼从轻”原则外，其他法律领域中存在以不溯及既往为原则、有条件溯及既往为例外的主张，还有“法律不得溯及既往”与“法律可以溯及既往”两种观点。时至今日，无论大陆法系国家还是英美法系国家，尽管在法律甚至在宪法中都确立了法不溯及既往的原则，但是，在许多部门法领域中，法的溯及力问题并没有因法律的原则规定而被一劳永逸地解决，也没有一种普遍适用的优势理论。所以，在司法实践中如何思考和操作法的溯及力问题，依然需要进一步研究。

一、首先需要认识法的溯及力问题产生的具体原因

前已述及，法的溯及力问题源于法的变动。法律作为社会关系的调整手段，总会随着社会的发展变化而变动。这时，需要通过法律的变动和修改、废旧立新，来适应变化了的社会生活。由此，法律的诸要素，包括法律规则、法律原则、法律技术性规定等都会发生改变，从而引发新旧法律的更替与交接。从规范的角度讲，以下两种情形下会出现法的溯及力问题：（1）新法取代旧法。新法取代旧法而生效，就会出现新法对于旧法失效前效力范围内的法律事实是否适用的问题。（2）新法将某一类社会关系纳入法律调整。一部新法或法律修正案中一个新的条文，往往将以前不属于法律调整范围内的事项纳入法律规制的范围。比如实践当中，利息税的开征，就使得储蓄所得利息需要纳税，而之前储蓄所得利息是不需交税的。如果对现有储户开征利息税则新的利息税法具有溯及力。

在上述两种情况下都会产生新法能否适用于其生效以前的法律事实的问题。但是，

法的溯及力从产生起就同时是一个价值判断问题，它承载着不同时期人们的诉求和理想。

二、主要国家的司法实践

英美法系和大陆法系在不同的历史时期，针对不同问题，受不同法律思想的影响及社会政治需要的考虑，对待法的溯及力的态度也在变化之中。

比如，美国以1937年为界，之前的各个时期，最高法院根据自然法的既得权理论，同时根据宪法中的合同条款、征收条款及正当法律程序，宣告溯及既往的法律无效。而1937年之后的“新政”时期，法院支持立法机关溯及既往的法律。但是，美国最高法院仍通过判例确定了一些溯及既往的法律的界限，比如应有溯及期限，或者国家为了应付严重的危机，可以维护公共利益的考量来溯及地立法，以及为了填补法律漏洞而溯及立法等。因此，美国最高法院对待溯及法律是否合宪的态度始终处于变

化之中。

属于大陆法系的德国在法的溯及力问题上，联邦宪法法院有纯粹溯及与不纯粹溯及之分，加上刑法绝对不得溯及原则，总共构成溯及法律的三阶论，即刑法是绝对禁止溯及，纯粹溯及是原则禁止、例外许可溯及，不纯粹溯及是原则许可、例外禁止溯及。德国联邦宪法法院承认由法治国家的理念可以导出法律安定性及人民对国家法律的信赖关系。

应该说，美国和德国都将法的溯及力问题上升到宪法层面来讨论，美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院都有大量判例是针对法的溯及力问题的。

我国确定法不溯及既往作为一项法律原则的是近年来的两个标志性立法，一个是“罪刑法定原则”，另一个是“从旧兼有利原则”。我国司法实践中除刑法溯及效力坚持“从旧兼从轻”的原则，其他法律领域因“有利”内涵的不确切性，没有关于溯及力问题的统一原则，而是由不同的司法解释确定有关部门法是否可以溯及既往。法的溯及力问题纷繁复杂，学说、判例和立法针对此问题没有提供一个相对整齐划一的标准和原

则，无疑会影响法的正确适用。我们在法理学的学理上应当给这个问题予以解答。

三、法的溯及力问题的实质

法的溯及力所要解决的是跨时的法律规范效力问题，其背后是一个价值取向问题。在实践中，要确定一个合理的法的溯及力原则，需要我们审视法理学各学派观点，结合中国法制建设的实际，寻找确定法律溯及既往与否的合理界限。

法不溯及既往作为重要的法律原则，其基本的价值追求就是防止公权力包括立法权和司法权的滥用对私权利造成侵害，维护公民的既得权利与原有的法律地位，保障公民的自由。要实现法律之下的自由，就必须坚持法不溯及既往的原则。罗尔斯的主张恰恰反映了这种自由价值。他在解释“法无明文规定不为罪”这一原则时讲道：“这个准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而它们的含义得到清楚地规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格地解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。”

从另一方面看，坚持法不溯及既往，还在于能够限制国家权力，防止其滥用而践踏公民权利。历史上每次溯及既往的立法导致侵犯人权的严重后果后，都会引起法律界对法不溯及既往原则的重新重视。但是，绝对的不溯及既往当然也会有些问题，从而使该原则背离它的初衷：禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。如：二战后在纽伦堡审判、东京审判中都用新的代表正当良知和正义感的法律及观念制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行，此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬。因此，即使新自然法学的代表人物如富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。

综上，法的溯及力问题的背后是一个价值取向问题，由于法不溯及既往的原则具有限制国家权力、保护公民权利的价值取向，是现代法治的一项基本原则，也是解决法

的溯及力问题的基本原则。最后，在实践中，法的溯及力的有关理论和实践的问题，实际上也反映了法律在发展中出现的矛盾，法的溯及或不溯及，都要服务于公民权利的保护，服务于法治的完善，同时它也涉及人权的具体保护制度的完善，需要我们在以人为本的理念的指导下，从法理学的角度加以研究和探索。