浅谈我国刑事证据规则理性化构建

浅谈我国刑事证据规则理性化构建人类历史上任何时期、任何国家的诉讼制度，无不把认定事实真相作为解决案件或纠纷的前提条件。

这个在当今社会已成为常理且又无比重要的观念，实际上在人类的蒙昧时期就有了。

在推崇神明裁判的时代，虽然人类认识水平有限，但却发展出了适合当今情形的认定案件事实的方法，那就是通过神示证据制度确定事实；法定证据制度是在克服神示证据制度的极端任意性的基础上产生的，它的出现，在一定程度上表明了人类更加精确的认定案件事实的意志和愿望。

因为当时有些人相信，通过制定更加严格的证据法则，可以限制在事实认定方面的恣意，但后来的人们发现，法定证据制度下机械认定事实的法律规定，恰恰事与愿违，走向了正确认定案件事实的反面。

于是一种被称为“自由心证”的证据制度被发展出来，虽然这种制度也并不是人类最满意的认定案件事实的方法和途径，但是通过不断的完善和发展，它却成了当代许多国家在诉讼中赖以认定案件事实的基本制度。

纵观诉讼制度的历史，我们可以发现，事实认定问题可以说是诉讼过程的核心问题，所以，准确认定事实是人们对诉讼的最基本要求。

当然，准确认定事实的追求在于案件事实的客观化。

为了实现这个要求，人类总结出了很多经验，有的被确认为法律，有的作为准则被实际运用着，如证据裁判主义、证据规则等制度。

本文拟从证据的两个特性入手，试图勾勒出我国刑事证据规则理性化的构建蓝图。

一、证据问题（一）证据的定义关于证据的定义，有各种各样的争论，我国学者有关证据的学说主要有三种：事实说、双重含义说、统一说，其中事实说影响最大。

我国《刑事诉讼法》第42条也即采用的事实说。

该条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

从证据的定义可以看出：证据问题是诉讼的核心问题，正如英国功利主义法学家边心所认为的：证据为正义之基础，全部的诉讼活动实际上都是在围绕证据的收集和运用进行。

那么，一项事物满足哪些条件即可成为证据？从认识论的角度，任何事物要成为刑事案件中的证据，必须具备两个条件：（一）从认识活动的真实性来看，它必须对案件事实有证明作用，即与案件事实有一定的关系，这个特征，在大陆法系国家被称为证明能力（证明力），在英美法系国家被称为相关性。

（二）从认识的正当性要求来看，仅仅具有证明能力并不能使其成为刑事证据中的证据，它还应当符合法律的要求，这个特征，在大陆法系国家被称为证据能力（证据力），在英美法系国家被称为可采性。

前一个特征，是这个局在事实上的特征；后一个特征，就是将价值判断引入诉讼认识活动中的必然要求。

（二）证据的特征1、相关性。

英美法系上的相关性，又叫关联性，是指证据必然与待证事实有实质性，从而对待证事实有证明作用，“称关联性，指就待证事实，具有得推测其存在或不存在之可能的关系”。

相关性是证据的一种客观属性，其根源于证据事实同待证事实之间的客观，是基于待证事实作用于客观事物以及有关人员的主观所产生的。

因此在办案过程中。

司法工作人员应当如实反映证据同待证事物之间的并据以确定证据在证明待证事实中的作用，而不能牵强附会地加以。

由于证据的相关性主要是一个事实问题，在对特定材料是否具有相关性作出判断时，判断者的认知能力和认知方式均居于十分重要的地位。

在诉讼证明中，特定证据对于待证事实所具有的证明作用主要取决于其与待证事实的相关性，相关性判断的作用有二：一是划定被调查证据的范围。

对控辩双方而言，提供证据的范围应限定在与待证事实具有相关性的证据之内。

控诉方提出的是证明待证事实成立的证据，也就是对事实成立有正面作用的证据；对于辩护方而言，提出的是证明待证事实不成立的证据，也就是对事实的成立有负面作用的证据。

如果没有这两个方面的相关性则不得成为该案的证据。

二是证据具有可采性的前提条件也就是证据如具有可采性，则具有相关性就是其必要条件（但不是充分条件）。

2、可采性可采性是指证据依法能够成为证据的资格，又称“证据力”、“证据的适格性”。

在传统上，英美法系与大陆法系的立法风格上存在较大差别，“英美法因采陪审裁判制，由陪审员为事实之裁断，为防止陪审有偏见或涉及感情或专断之弊，乃就可以使用为证据之范围加以限制。

即就证据之许容性设有严格之法则，以保障证据之证明力；大陆法为发挥职权主义精神，对于证据能力殊少加以限制。

凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。

”由于大陆法系采用的法定主义方式以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性；英美法系采用的裁量主义方式具有这种灵活性，但蕴藏着被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自由裁量方式可能并不利于发现真实。

从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低，不可一概而论。

但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。

正如清华大学王亚新教授所言：“在证据能力的决定上采取何种方式取决于究明案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即采取法定方式；在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。

”正因为两大法系的立法方式各自存在着上述无法自救的弊端，现两者的混合模式已为各国证据制度的共同选择，两大法系国家在证据可采性立法方式上的差别正在逐步缩小。

因此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，只要事物具备相关性（证明能力）和可采性（证据能力）即可成为证据，而不管这种事物是以什么形式表现出来。

与证据的相关性相比，证据的可采性从本质上说不是证据本身具有的属性，而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部加于证据的特征。

是一个价值判断问题，是一个严格的法律问题，因此存在证据规则的国家关于证据可采性的规定就成了证据规则的核心内容，而相关性在本质上是证据本身具有的特征，是一个单纯的事实或经验问题，在一定程度上需要司法人员自由裁量。

二、证据规则问题现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实裁断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。

对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。

（一）两大法系证据规则的特点由于证据的相关性（或证明能力）主要是一个事实或经验问题，法律对此很少加以规定，具体的判断由司法人员根据实际情况予以解决，主要属于自由裁量的范畴，而证据的可采性（或证据能力）主要是一个价值或正当性判断的问题，法律可以明确加以规定。

所以现代各国证据法规则的核心问题主要就是解决证据的可采性问题。

英美法国家均依据证据的可采纳性理论一般不就证据的可采纳性作积极的规定，仅消极的就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定，这样证据可采纳性问题就自然转化为那些证据为不可采纳的证据，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据，排除功能是英美证据法的特征，可采纳性离不开排除规则，因此，英美证据法中充斥着大量的排除证据事实或某些证明方法的规则。

相对而言，大陆法关于证据能力的规则比英美少得多。

大陆法为发挥职权进行主义的效能，对于证据能力很少加以限制。

凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力，尽管大陆法系国家对于证据能力有程序禁止与证据排除理论的限制，但在数量及规模上根本无法与证据可采纳性规则相比拟，在效果上也远不及英美法来得彻底。

英美证据法中证据可采纳性规则占绝对比重的同时对证据的证据力几乎不作任何规定，而完全委诸裁判者的自由裁量。

立法者的逻辑是裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小，对于证明力确有瑕疵的证据，干脆排除其证据能力，以禁止其进入审理法官的视野中，这种逻辑所引起的直接后果，便是作为自由心证之资料的证据范围缩小，判断证明力的错误性也随之降低。

而我国的证据规则却与英美证据法走的截然相反的道路。

（二）我国证据规则的缺陷及原因1、我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明事实情况的一切事实，都是证据。

……”，并列举了七种形式。

立法对证据的定义只注重了证明能力即证据在真理性及形式要件方面的要求，而忽略或无视对证据正当性方面的要求，其后果是即使非法取得的证据也可能因为这种定义而在实际上被当作证据使用。

我国立法关于证据的上述限定只具有极为有限的排除力，以此作为衡量证据资格的标准，对于限制法庭调查的证据范围几乎毫无作用，一项材料，无论其对案件事实情况的证明多么微乎其微，同样可以符合证明案件事实情况的法定标准，更重要的是由于在法庭调查之前无法确知某一个证据是否具有证明案件真实情况的价值，在司法实践中，凡符合法定证据表现形式的证据都可以进入法庭调查程序。

这种状况有其现实的必然性。

首先，我国的证据制度一直定位于“实事求是”。

既然法官要“求是”，就得有相应的资料去“求”证，而且可“求”证的资料越丰富、数量越多、范围越广，就越能保证法官求证结果的正确。

受这种观念的驱使，法官必须最大限度地与各种证据资料接触，然后去粗取精、去伪存真，经过感官和大脑的层层过滤后，最终作出认定，由此导致证据调查程序的急剧膨胀。

其次，“实事求是”的证据制度要求有高素质的法官来实施，法官必须洞悉各种经验法则，具有较高的法律推理能力，并且对法律了如指掌。

但基于各种因素，这样的法官我国目前还极为欠缺；即便有，也还存在司法不公和社会对司法的信任问题。

鉴于国情，对证据证明力的判断进行规制自有其必要性。

第三，我国格外重视证明力规则，也是出于缓解司法所承受的社会压力的需要。

证明力规则的预置，实际上是以法律对某些证据资料的过滤代替法官的过滤，或者说在法官之上设立了一道监督和制约法官的裁量同时也保护法官的程序。

事实上，我们正面临着前所未有的窘境：一方面，我们把口子开得很大很大，寄希望于法官来把关、审查和判断；另一方面，我们又无法相信法官的判断力，害怕可求证的证据资料范围太广，法官胜任不了。

的确，证据的范围较大，证明力判断的标准较宽，法官有充分自由裁量的余地，这在法官素质不高、社会风气不正的情况下会大大增加判断失实的几率。

2、证据立法粗疏，证据规则缺乏，没有形成较完整的证据体系。

修改后的刑事诉讼法总共有225条，但“证据章”却只有8条，仅就证据的概念和种类、客观取证、禁止非法取证、不轻信口供和证人作证等方面作了原则性的规定。

其他章节虽然对取证、质证、采证等也作了一些规定，但仍然是粗线条的规定。

如取证规则中所包含的证人作证规则，对于证人特免权、法院强制证人出庭作证制度、证人的补偿，司法鉴定制度中鉴定资格的确认、鉴定的委托，法律根本就没有涉及；举证规则中举证的时限、举证责任的分配、质证规则中的证据开示制度、交叉询问规则法律也没明确规定；认证制度中的传闻规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、口供补强规则、推定制度、司法认知制度法律也没建立。