2法学流派

法学绪论二．法学流派概述（参考大纲）自从人类社会有了法律，有关法律的法学思想便逐渐形成。

法学（有关法律的系统的学说思想）的形成晚于法律，并对法律发展产生了巨大影响。

法律的出现与发展：在公元前3000多年前，人类社会逐步过渡到阶级社会，国家开始出现。

公元前2100多年，古代两河流域南部，苏美尔各城邦在反抗外族统治的斗争中统一，建立乌尔第三王朝，制定了世界历史上第一部成文法典《乌尔纳木法典》。

公元前20世纪，中国大地上“夏有乱政，而作禹刑”。

公元前1791多年，两河流域的古巴比伦王国在汉谟拉比国王领导下，制定了《法谟拉比法典》。

公元前5世纪，古罗马制定了《十二铜表法》。

公元前五世纪，印度产生了《摩奴法典》。

公元前536年，郑国子产铸刑鼎；公元前440多年，魏国李悝编《法经》；商鞅在秦国变法。

公元527年，查士丁尼制定了《罗马民法汇编》（包括《查士丁尼法典》、《法学汇篡》、《法学阶梯》），成为最完备的成文法典。

法学思想的产生：法学思想则相对产生较晚，最初的法学思想多与原始宗教或神化传说结合在一起。

在古希腊形成了有关的法学思想；古罗马法律制度发达，出现职业法学家，形成不同的学说；中世纪形成了基督教神学法律思想；在罗马法复兴时期，形成法律注释学派；随着文艺复兴和启蒙运动的兴起，形成了人文主义法学思想。

自18世纪以来，现代法学思想和流派逐渐形成。

由于不同时期和不同学术团体和不同学者对于有关法律问题的见解不一，便形成了不同的学说流派。

对这些不同的学说按照其主要观点的同异进行梳理划分，形成了几大法学流派。

现代法制主要发轫于西方社会，故具有广泛影响的法学流派主要以西方学说思想为主，此处法学流派也主要是指西方法学流派的划分。

这里也没有专门论述马克思主义法学；中国古代法律思想则放在中国法律思想和制度史中讲，故也不再涉及。

在西方法理学史上，自古希腊一直到18世纪，自然法学占据主导地位；19世纪则见证了历史法学派、实证主义法学派、哲理法学派的兴起；19世纪末到20世纪，各种法学派别越加纷杂，自然法学、新分析实证主义法学得以复兴，社会学法学、现实主义法学、批判法学、法律经济分析学派纷纷应运而生。

20世纪50年代以来，三大学派呈鼎足而立的局面，即自然法学派、分析实证主义法学派和社会学法学。

三派又相互影响，相互借鉴，相互靠拢；有一些学者（如博登海姆）提倡吸收各个流派中的精华，构建“综合法学”。

（一） 自然法学派早期的自然法学（古典自然法学派）主要把法律的归结为神的意志，自然，善或理性。

理性自然法：古希腊和古罗马崇尚理性，法律与理性密切相关。

柏拉图（Plato，427—327BC）：理念存在于物质形状和实体之外，理念是存在的核心；善是最高的价值理念，处于其核心地位；他构想了由哲学王统治的建立在正义之上的“理想国”；正义作为社会的美德，就是“人人各司其责”；法律必须建立在这些价值理念之上。

亚里士多德（Aristotle，385—322BC）：人是社会动物，具有自由思维，能够分辨善恶；人也是自然界的一部分，因此也受自然法则的支配；人需要寻求和实现正义，正义包括自然正义和法律正义；自然正义不依赖人的意识，永恒存在，适用于所有自然界和社会，而法律正义则由于社会和历史不同而有所不同；人定法由不同的社区制定，适用于这一社区的成员，可以改变，而自然法不变。

西塞罗（Cicero，106—43BC）：“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒，……对于真正的法律，其神圣性不可能被贬低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止；我们不能通过元老院抑或公民大会的命令来驱逐它，我们无须诉诸任何人来确定和解释它；……”。

归结为神的意志：《汉谟拉比法典》，国王与太阳神；基督教中的《摩西十诫》；基督教教父法学；神学自然法：托马斯·阿奎那（1224—1274），在教会与世俗国王争夺权力的过程中，神学自然法成为教会权力合法性的根据。

他提出了法律的等级：神法（Divine Law）：治理世界上所有事务的法律人可以感知的人不能感知的永恒法（Eternal Law）：能够被人所感知的神法；自然法 (Natural Law) ：能够被人的理性揭示的永恒法；人法 (Human Law)：人们按照自然法制定出来的实在法。

格劳修斯（Grotius，1583—1645）：自然法“是正确理性的意旨，表明与理性一致的行为的高度道义性和与理性不一致的行为的缺乏道义性，显示这种行为或是遵照自然创造主——神的意旨，或是为神所不允许。

”其后，启蒙主义思想家（洛克[Locke，1632—1704]、卢梭[Rousseau，1712—1778]、霍布斯[Hobbs，1588—1679]等人），让尼（Geny，1861—1944）（法律是客观存在的价值），达宾（Dabin，1889—？），德昂特艾维（D’Entreves，1902—1985）（主张法律是道德或伦理规则），富勒（Fuller，1902—1978）（主张法律的内在道德）、塞尔兹尼克（Selznick，1919—）（主张自然法来源于对社会的科学归纳、发现和分析），菲尼斯（Finnis，1940—）（要重建纯粹的自然法学，发掘出社会中最基本的善），德沃金（Dworkin，1931—）等人。

当代自然法学家富勒，与实证主义法学的代表人物哈特又尖锐的争论。

代表自然法学在二战后的复兴。

复兴的原因：纽伦堡审判；对于践踏人权的反思；国际组织和宪法的发展；学术界对于理性的崇尚。

自然法学的主要观点：“T he natural law is a set of pre-moral general principles which is called first rules; the positive law is a system of rules which are derived from natural law like conclusions deduced from general principles, therefore they are called second sort of rules. In every law positive well made is somewhat of the law of reason or every law laid down by men has the character of law just in so far as it is derived from the natural law.”（菲尼斯）1.“实然(is)”与“应然(ought)”相互分开；2.“应然”是独立存在的，又是一种哲学意义上的“实然”；3.“应然”（自然法）是“实然（实在法）的基础和前提；4.“应然（自然法）”与“实然（实在法）”之间的连接媒介是“神意”、“神的启示”或“理性”、“实践理性”，使得两者趋于一致。

5.实在法必须与自然法相一致，否则“恶法非法”，但对于如何在实践中对待“恶法”则有不同的说法；（亚里士多德与阿奎那：“恶法”违法自然法，在道义上不能服从，但在实践中需要尊重整个法律体系的效力。

）对自然法的分析和评价：（学生自己进行分析。

）（二） 实证主义法学派实证主义法学的出现：边沁（Benhtem，1748—1832）、密尔（Mill，1806—1873）、奥斯丁（Austin，1790—1859）、凯尔森（Kelsen，1881—1973）、哈特（Hart，1907—1992）等人；实证主义法学的兴起：由实验和实证研究而推动的科学技术大发展；新生的民族—国家及其追求绝对主权的驱动；个性解放带来的世俗主义对于神权和神学的否定；法学本身的发展推动了对于实证法学自洽自生体系进行研究的追求。

边沁：功利主义者：“自然把人类置于两个主人之下，快乐和痛苦”。

奥斯丁：命令法学。

凯尔森：纯粹法学。

哈特：规则法学。

奥斯丁对于法律和道德规范的划分：（不具有政治权威的人的立法）实证主义法学的主要观点：1．法律是人制定的，是人的命令；2．在法律与道德规范之间没有什么必然的联系，法学如同其他自然科学一样必须建立在对研究对象的实证分析之上；3．对于法律规则和概念的逻辑分析要比其他法律以外因素的分析更为重要；4．法律体系是一个“封闭的体系”，运用逻辑体系就能够解决法律问题，区别于其他法律学派；5．道德判断（比如对于堕胎问题）不能用逻辑或理性分析来证实或支持。

对实证主义法学的分析：（学生自己进行分析。

）（三） 法律社会学:把法律纳入社会整个框架之中进行研究或把法律与某些社会现象结合在一起进行研究。

历史法学派：萨维尼（Savigny, 1719—1861）（法律是民族精神的体现）、梅因（Maine, 1822—1888）（社会分为静止社会[个人独断的法律状态、贵族建立在习惯法基础上的习惯法状态、和成文法状态]，与进步社会[打破家族网络，从身份到契约]，法律在其中起到关键作用，）；社会学法学：耶林（Ihering，1818—1892）、埃里希(Ehrlich,1862—1922)、迪克海姆（涂尔干，Duckheim，1858—1917）、韦伯（Weber，1864—1920）狄骥（Duguit，1859—1928）、庞德(Pound，1870—1964)、坎特罗维奇（Kantorowicz，1877—1940）；人类学法学：米德（Mead，1901—1978）、梅·德尔（Edel,1909—1964），阿伯拉罕姆·德尔（Edel，1908—）；（四） 批判法学派美国经济大萧条时期出现的主张政府多干预经济，建立行政主导的规制社会。

霍姆斯（Homes，1841—1935），卢埃林（Llewellyn，1893—1962）、弗兰克（Frank，1889—1957）：主张法律本身的不确定性。

在70年代形成的新的批判法学：昂格（Unger，1947—）、肯尼迪（Kennedy，）。

批判传统的自由主义法学思想，批判资本主义法治掩盖了社会矛盾和经济上的不平等，主张法律与政治和其他社会现象的密切联系，主张解构现实体制，揭露司法公正掩盖下的价值倾向，揭示法律中的不确定性，不承认法律中的理性，等等。

女权主义法学，批判种族主义法学，等。

（五） 法律的经济分析波斯纳（Posner，1939—）：运用经济学原理或公式来分析法律背后的规律。

（六）发展趋势三大流派鼎立，同时又相互影响、相互靠拢。