不真正不作为犯的等价性问题研究

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不真正不作为犯的等价性问题研究

不真正不作为犯是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式构成的犯罪。何种情形的不作为能成立通常以作为形式实现的犯罪，一直是刑法理论和司法实践的困惑。由此，不真正不作为犯获得了“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”⑴之称。因此，刑法理论厘清不真正不作为犯这一难题，指导司法实践和刑事立法显得很迫切。由不作为方式充足通常由

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作为方式实施的构成要件如何才能和作为犯在事实上和法律价值上得到相同的评价，即不真正不作为犯的等价性问题是研究不真正不作为犯的主流。对不真正不作为犯等价性问题的判断对于限制不真正不作为犯的处罚范围具有重要意义。

一、不真正不作为犯的等价性的意义

（一）等价性问题是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题

从大陆法系不纯正不作为犯的理论发展脉络来看，等

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价性一直是不真正不作为犯理论研究的主流。之所以这样，是因为等价性是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题。

19世纪不作为研究的重心是因果关系问题，学者们试图通过证明不作为与发生的结果之间具有因果关系，来解决不作为与作为的等值问题。⑵后学者们认识到，“因果关系不能充分说明不真正不作为犯的可罚性基础，只有未为特定的被期待的行为，即特定的防果义务，才是处罚不真正不作为犯的基础，因此，对作为

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义务的探讨取代了对因果关系的研究。”⑶我国刑法理论也一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。⑷但学者们在研究时也意识到，有特定作为义务，能履行而不履行，并产生社会危害性的行为不一定就成立不纯正不作为犯。“例如，父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行扶养义务而致其死亡与对一名已满15

周岁的少年不履行扶养义务而致其死亡，从扶养义务

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之不履行上来说是完全相同的。但是，对于这两种情形在刑法上都评价为杀人行为是不妥当的。”⑸行为人不履行该义务在什么场合下能成立不真正不作为犯？这样的探讨促使作为义务的理论由形式的作为义务论发展到实质的作为义务论，实质的作为义务论其实就是要限定、说明不履行特定义务的不作为何种情形之下和作为犯的实行行为具有同等程度的法益侵害的危险，其实质仍然是要解决不真正不作为犯和作为犯的等价性问题，只不过实质的作为义务论是从作为义务

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中寻找等价性的依据。所以，有学者归纳总结说，“综观不真正不作为犯理论的发展史，不论是因果关系说、违法性说，还是保证人说、新保证人说，其理论的主要内容均是围绕不作为犯在何种条件下，才能与同罪的作为犯同等评价，即等价性的判断标准而展开的。”

⑹笔者对此深以为然。因此，可以说不管是研究不作为犯的因果关系还是研究不作为的义务问题，最终都是要解决不真正不作为犯的等价性问题。如果缺乏等价性，就不能将不真正不作为犯和作为犯等而视之。

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（二）等价性问题调和不真正不作为犯和罪刑法定原则的紧张关系

在不真正不作为犯的情况下，不作为犯违反的是命令性规范，实现的却是违反禁止性规范的作为犯的构成要件，因此，处罚不真正不作为犯是否属于类推适用作为犯的构成要件，是否违背了罪刑法定原则便成为不纯正不作为犯理论争点之一。后随着刑法理论对刑法规范认识的逐步深入，刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，也完全可能包括不作为，因为在禁止

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为一定行为的规范中就内含着必须为一定行为的命令，所以，处罚不纯正不作为犯并非类推适用。正因如此，有学者认为：“对不真正不作为犯的处罚不是根据作为犯的构成要件类推适用，而是因为其本身符合作为犯的构成要件。这样一来，等价值的调和机能并不存在。”⑺笔者不赞同这种观点，等价性问题仍然发挥着调和不真正不作为犯和罪刑法定原则的紧张关系的作用。不真正不作为犯因其没有自己的构成要件，且其犯罪主体、作为义务的认定立法者未作出明文的

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规定，留给法官一定的自由裁量的空间，因此，不真正不作为犯的构成要件被认为属于开放的构成要件。那么，开放的构成要件的模糊性是否违背了罪刑法定原则中的明确性原则？对此，有学者认为，“随着罪刑法定原则从形式向实质的嬗变，逐步调和刑法的保障机能和保护机能的矛盾；对明确性的判断，应当以没有超出国民的预测可能性为标准，司法实践中处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则的嬗变和明确性的要求。”⑻笔者赞同这样的观点，但认为应该再补充一点，

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那就是要消除开放的构成要件和明件要具有等价值性。只有二者之间具有等价性，才能处罚不真正不作为犯。这样，通过引入等价性的判断，把不具有等价性的不作为排除在刑法处罚之外，限定了不真正不作为犯的处罚范围，使对不真正不作为犯的处罚标准变得明确，才能同时兼顾刑法保护功能和保障人权功能，使其达到平衡。同时，引入等价性的判断使得处罚不真正不作为犯不会超出国民的预测可能性。因此，在判断行为人的不作为是否属于不真正不作为犯罪时引

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入等价性的判断，能够调和不真正不作为犯和罪刑法定原则的紧张关系。

二、不真正不作为犯的等价性的体系地位

日本不作为犯理论研究权威学者日高义博教授认为，“等价值理论的现代课题需要解决三个问题：第一、究竟是应当在客观方面解决等价值问题，还是应当从主观方面解决等价值问题？第二、以什么标准判断不真正不作为犯和作为犯的等价值性？第三、等价值究竟应在犯罪论体系中的哪一个阶段判断？”⑼笔者认