第五节 责任阻却事由.
司法考试图书资料-厚大法考刑法基础先修讲义-罗翔
2018赛季厚大法考刑法先修作者：厚大刑法独家授课老师罗翔微博：@刑法学人罗翔第一部分法考刑法学命题的特点和趋势........................................................................1-6第二部分：犯罪构成理论......................................................................................................6-8第三部分客观构成要件......................................................................................................8-12第四部分主观构成要件.....................................................................................................13-17第五部分财产犯罪中的占有.............................................................................................18-21第一讲法考刑法学命题的特点和趋势一、特点☺试一试：(1)乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。
不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂2016-2-3-B．(2)下列哪种行为构成敲诈勒索罪?2006-2-151A．甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。
乙迫于无奈付给甲3000元B．甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。
《案例刑法研究 总论 上下卷 第二版 中国刑法司法适用疑》读书笔记思维导图
第三节 未遂犯 第四节 中止犯
1
第一节 共同犯 罪的成立条件
2
第二节 正犯
3
第三节 共犯
4
第四节 共犯论 的特殊问题
5
第五节 共同犯 罪的量刑
第二节 单位犯罪 的行为
第一节 单位犯罪 的主体
第三节 单位犯罪 的直接责任人员
第二节 法条竞合 与想象竞合
第一节 行为个数 的判断
第三节 行为复数 时的一罪与数罪
第一节 行为主体 第二节 行为
第三节 结果 第四节 因果关系
1
第一节 构成要 件故意
2
第二节 过失
3
第三节 刑法上 的认识错误
4
第四节 犯罪的 目的和动机
5
第五节 无罪过 事件
第一节 正当防 卫
第二节 紧急避 险
下卷
01
第六章 责 任阻却事由
02
第七章 未 完成形态
03
第八章 共 同犯罪
04
上卷
总序 序言
第一章 罪刑法定原 则
第二章 犯罪概念与 犯罪构成
第四章 主观构成 要件
第三章 客观构成 要件
第五章 违法阻却 事由
第一节 罪刑法定原 则与解释方法
第二节 刑法解释的 立场与限度
第三节 罪刑法定原 则与有利于被告
第四节 罪刑法定原 则与刑法效力
第一节 犯罪概 念与但书规定
第二节 犯罪构 成与定罪方法
第九章 单 位犯罪
06
第十一章 刑罚的适用
05
第十章 罪 数与竞合
第一节 责任阻却事 由概述
第二节 刑事责任年 龄问题
第三节 精神病人犯 罪的责任阻却
第四节 又聋又哑的 人或盲人的责任能力 问题
责任阻却事由之不具有期待可能性
责任阻却事由之不具有期待可能性
(2016-11-15 14:21:50
一、什么是不具有期待可能性
不具有期待可能性，作为责任阻却事由，是指从行为当时的具体情况来看，不能期待行为人还能做出合法的行为，那么即使行为人做出了违法犯罪行为，也无罪。
二、常考案例
1. 已婚妇女甲因水灾流落外地，因生活所迫与当地人结婚，对甲的重婚行为不予追究。
我们不能期待该妇女在异地无依无靠，饥寒交迫的情况下还能保持对丈夫的忠实，那么即使他为了使自己活下去而和当地人结婚，也不能认定为重婚罪。
2. 近亲属之间窝藏、包庇的，不构成窝藏、包庇罪。
我国从古至今就非常重视家庭伦理关系，古代就有亲亲相隐，亲亲得相首匿的做法，父母窝藏、包庇犯了罪的子女，妻子窝藏、包庇犯了罪的丈夫，对于父母、妻子不能认定为共犯，因为我们不能期待父母会出卖自己的子女，妻子出卖自己的丈夫，否则严重违反伦理道德，婚姻家庭关系会因信任的严重缺失而崩溃。
3. 犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为不构成犯罪。
犯罪后毁灭自己的犯罪证据，或者伪造犯罪证据而使自己的犯罪行为不被司法机关发觉，这本就是犯罪人犯罪后的正常做法。
我们不能期待犯罪人在犯了罪之后还能保留对自己不利的证据。
所以，对于犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为不再单独认定为犯罪。
4. 犯罪人犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不构成犯罪。
犯罪后掩饰、隐瞒自己的犯罪所得，如盗窃汽车后将汽车出卖（销赃），属于盗窃行为的当然结果，我们不能期待犯罪人不去掩饰、隐瞒自己的犯罪所得，因为任何人都害怕赃物长期暴露会被查处。
所以，对于 犯罪人犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不再单独认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
法考与司法考试之责任阻却事由和共同犯罪(上)真题与解析
（单选题）关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的？A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。
甲对此不负刑事责任B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。
对乙应以抢劫罪论处C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。
对丙应以故意杀人罪既遂论处D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。
戊不承担故意杀人罪的刑事责任【参考答案】C【考点】自然人犯罪主体（刑事责任年龄、责任能力）【解析】“行为与责任同在”是行为成立犯罪的基本原理之一，即刑事责任能力指行为人的辨认能力和控制能力，是独立于行为和罪过的客观要素，基于“同时”原则，行为人在实施行为的时候，必须同时具备责任能力。
行为人具有责任能力，是指行为人实施行为时具有责任能力，不能追究行为人在无责任能力状态下所实施的行为及其产生的结果的刑事责任。
在行为与责任能力在外形上出现错位时，如A选项中安放定时炸弹时无责任能力，但炸弹爆炸时行为人具有责任能力的，能否认定行为与责任同在从而追究行为人的刑事责任，这是理论与实务上的难点。
A项：甲在安放定时炸弹时不满14周岁，未达到法定年龄，属于无责任能力人，倘若此刻炸弹就爆炸，不能追究甲的刑事责任。
但是，甲在14周岁之后，对于其在不满14周岁时所创设的爆炸危险，在法律上负有排除该危险的义务(先前行为产生的义务），其能排除该危险，却不排除该危险，以致炸弹爆炸的，成立不作为的爆炸行为；在实施不作为的爆炸行为时，甲已满14周岁，根据《刑法》第17条第2款，甲对爆炸罪具有责任能力。
甲的行为符合“行为与责任同在”的要求，对爆炸罪应负刑事责任，A错误。
B项：乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，在伤害过程中精神病突然发作的，对故意伤害罪应当承担刑事责任。
不过，B选项考查的是乙在丧失责任能力时抢走被害人财物，对乙能否以抢劫罪论处的问题。
紧急避险刑法学
1.性质①“正对正”②责任阻却事由说，违法阻却事由说，二分说→所谓职务上、业务上负有特定责任的人，在自己的生命面临紧迫危险时采取紧急避险行为时，也可阻却违法性。
→对紧急避险的不可正当防卫，但仍可以（再）紧急避险。
2.成立条件（1）现实的危险→不能为保护他人自愿放弃的法益而实行紧急避险。
【伤害避险案】→自招危险①自招针对本人的危险时，考虑行为人是否有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，是否发生了没有预想到的重大危险。
②自招针对他人的危险时，允许紧急避险。
但仍应考虑招致危险的违法行为本身应否承担刑事责任。
→不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的一般性危险（21条3款）。
→为保全第三人的法益时，或者为保全生命等重大的自我利益时，可成立紧急避险（适用21条1款）。
→误以为存在危险而避险时，属于假想避险。
→未能认识到他人自愿放弃法益而避险时，也成立假想避险。
（2）现在性：法益处于紧迫的威胁之中→避险不适时：事前避险，事后避险→可比正当防卫中的急迫性要件稍微缓和一些。
【先发制人案】（3）避险意识：→避险意识：避险认识与避险意志→主观的正当化要素→报复意识并存时，不能直接否定避险意识。
→避险意识不要说，避险意识必要说→即使认为不具有避险意识的行为不成立紧急避险，也不能直接得出该行为成立犯罪的结论。
完全可能是超法规的违法阻却事由。
→如何理解21条中的“为了……”这一表述？→偶然避险的处理：属于紧急避险，无罪→结果无价值论（4）避险行为：没有超过必要限度造成不应有的损害。
①适合性→紧急避险的成立不以避险行为现实地避免了危险为前提。
→即便避险失败了，仍然可成立紧急避险。
【引洪失败案】②补充性（最后手段性）→退避方法亦在考虑之列→受强制的紧急避险：限定说，非限定说【受迫抢劫案】③相当性（法益均衡）→侵害的法益与所保护的法益相等时，亦可成立紧急避险。
→能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命？【海上浮板案】→限于被牺牲者特定化的情形。
刑法表格理解记忆版(可编辑版)
刑法表格-2016-（理解记忆版）基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea第一章刑法论一、刑法概说二、刑法解释三、刑法的基本原则四、刑法的效力第二章犯罪论-犯罪构成一、理论二、客观违法2、危害行为三、客观阻却事由四、主观有责接上页五、主观阻却事由第三章犯罪论-犯罪形态一、概说二、犯罪预备三、犯罪未遂接上页四、犯罪中止五、犯罪既遂第四章犯罪论-共同犯罪一、共同犯罪的理解二、分类三、正犯、帮助犯、胁从犯接上页四、任意共犯与必要共犯五、主犯、从犯、胁从犯六、共同犯罪的特殊形式七、共同犯罪的特殊问题接上页第五章犯罪论-罪数一、行为单数二、行为复数做一罪处理（法定性）三、法律拟制四、不同罪数间的区别第六章刑罚论一、刑罚的体系二、刑罚的裁量三、刑罚的执行四、刑罚的消灭刑法分则罪名出现次数统计（2006-2015）要的罪名。
不过，对这种罪名一般仅考查法条的字面含义。
复习时：掌握被考查3次以上（含3次）的罪名（40余个），理解被考查次数2次的罪名，了解（认识）其余罪名。
但要注意：背诵回顾与学习阶段是两回事，学习时应结合刑法攻略全面学习，回顾时再结合记忆性的材料区分轻重，对于一些不常出现，书中却总结了特殊点的罪名，也应加以重视。
《刑九》修正、新增法条汇总分论一、危害国家安全罪【热点】二、危害公共安全罪12、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利22、删除了嫖宿幼女罪侵犯人身权利、民主权利犯罪一、侵犯生命、身体的犯罪二、侵犯性权利犯罪三、侵犯人身自由的犯罪四、侵犯名誉的犯罪五、侵犯婚姻家庭犯罪六、本章其他犯罪财产型犯罪一、概说二、抢劫罪三、抢夺罪四、盗窃罪五、诈骗罪六、侵占罪七、本章其他罪名危害公共安全罪一、本章概说二、危险方法型犯罪三、交通型犯罪接上页四、恐怖型犯罪五、枪支类犯罪六、事故型犯罪破坏社会主义市场经济秩序罪一、生产、销售伪劣商品罪二、走私罪三、妨害对公司、企业的管理秩序罪（注意主体）四、破坏金融管理秩序罪五、金融诈骗罪六、危害税收征收管理罪七、侵犯知识产权罪八、扰乱市场秩序罪妨害社会管理罪一、扰乱公共秩序罪二、妨害司法罪三、妨害边境管理罪四、妨害文物管理罪五、危害公共卫生罪六、破坏环境资源保护罪七、毒品犯罪八、有关卖淫类的犯罪接上页贪污贿赂犯罪一、贪污罪二、挪用公款罪三、受贿罪四、利用影响力受贿罪五、行贿罪六、其他渎职罪一、滥用职权罪二、玩忽职守罪。
刑法笔记背诵版（精心整理）
刑法笔记背诵版（精⼼整理）第⼆讲犯罪构成犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。
⼀、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四⼆⼀三七）（⼀）两阶层体系简图：客观（违法）阶层：客观要件----------客观（违法）阻却事由主观（责任）阶层：主观要件----------主观（责任）阻却事由详图：⼆、定罪⽴场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则）三、定罪⽅法：三段论推理（先确定⼤前提，然后确定⼩前提，最后循环往复使⽤三段论推导）⼤前提是法律规定，⼩前提是案件事实。
刑法学的主要任务有两个，⼀是解释⼤前提（法律规定）；⼆是认定⼩前提（案件事实）。
（⼀）解释⼤前提，⽤到解释技巧和解释理由。
解释的对象是法律条⽂的构成要件要素。
（⼆）认定⼩前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。
存疑时，适⽤存疑时有利于⾏为⼈原则。
四、犯罪构成要件要素的分类1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断）记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。
规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。
2.成⽂的构成要件要素与不成⽂的构成要件要素（是否成⽂）成⽂的构成要件要素指刑法条⽂明⽂规定的要素。
不成⽂的构成要件要素，指刑法条⽂表⾯上没有规定，但实质上必须具备的要素。
（不需说明，依常理应该具备的要素）三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪3.积极的构成要件要素（正⾯表明犯罪成⽴）与消极的构成要件要素（反⾯否定犯罪成⽴）（是否构成犯罪）4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层⾯的要素）5.真正的构成要件要素和表⾯的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例⼦）（是否为法益侵害提供根据）真正的构成要件要素是指能为⾏为的法益侵害性提供根据的要素。
绝⼤多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。
表⾯的构成要件要素是指没有为⾏为的法益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。
刑法中责任阻却事由的特征
刑法中责任阻却事由的特征刑法中责任阻却事由是指在一定条件下，使得本应承担刑法责任的人不被追究刑事责任。
在我国的刑法体系中，责任阻却事由是一个非常重要的概念。
因为它涉及到人们的基本权利，如自卫权、紧急避险等，同时也关乎到犯罪行为的惩罚与教育效果等问题。
本文将对刑法中责任阻却事由的特征进行探讨。
一、具有法定性责任阻却事由具有法定性，这意味着只有法律规定的情况下，才能够在刑事责任问题上产生效力。
这一特征意味着，责任阻却事由并不是针对所有情况都适用的，而只是在符合法律规定的情况下才能够被承认。
因此，在刑法实践中，必须严格按照法律规定，实行责任阻却事由。
二、限于特定情形责任阻却事由是针对特定情形的一种规定。
我国《刑法》明确规定了七种责任阻却事由，分别为紧急避险、正当防卫、缺乏刑事责任能力、限制刑事责任能力、罪犯自首、童年丧失sight="阻却事由"，“限制刑事责任能力”的内容修改为“是否削减刑事责任”，同时分别设定了各自的适用条件。
这表明责任阻却事由是有明确的适用范围和条件的，不能滥用或随意扩大适用范围。
三、基于正当理由责任阻却事由是基于正当理由的。
它是法律对人们基本权利保护的一种表现。
例如，正当防卫是为了保护公民的合法权益；紧急避险是为了保护人们的生命财产安全等。
责任阻却事由的存在，不仅是为了保护人的合法权益，也是为了维护社会的公平正义。
四、具有排除性责任阻却事由的存在，并不意味着被免除任何刑事责任，而是将犯罪性质转化成为法律所容许的行为。
因此，责任阻却事由具有排除性，以至于责任的承担，都是要符合法律规定的。
例如，发生正当防卫行为时，防卫人必须符合正当防卫的条件，才能够被认定为无罪。
五、具有刑事调节功能责任阻却事由在刑法实践中具有非常重要的作用。
它可以解决因特殊行为而引发的问题，同时可以向社会传达有关法律观念。
因此，责任阻却事由在刑事司法实践中具有极其重要的刑事调节功能。
例如，限制刑事责任能力时，不但能够避免处罚过重，也可以保证社会的治安稳定。
2020年刑法考点与真题精析(一)
考点与真题精析考点4、犯罪构成理论【思考案例4-1：犯罪嫌疑人献身】（1）丈夫傅坚（男）一日酩酊大醉后，回家欲与妻子陈婧（女）亲热发生性关系，陈婧嫌臭拒绝。
傅坚勃然大怒，扇了陈婧一巴掌，压在陈婧霸王硬上弓。
陈婧反抗，抓起床头柜上的水果刀，扎了傅坚一刀。
傅坚血流不止，渐无气息。
陈婧认为扎死人了，非常惊恐。
（2）此时陈婧的蓝颜知己石泓（男）到来，见状告诉陈婧＂杀人了是要枪毙的＂。
二人合谋，陈婧找刀，石泓操刀，索性将傅坚＂尸体＂肢解，抛入河中灭迹。
（3）事后证明：傅坚实系死于肢解。
【问题】陈婧、傅坚、石泓的行为如何定性？【思考案例4-2：强奸自己案】张女、李女同租一屋，系“同居室友”，二人因小事而常有牴牾，张女遂决意报复李女。
一日张女找到王男，给其5000元钱，雇其强奸李女，王男答应。
当天晚上，王男摸黑潜入该合租屋，用木棍将“李女”敲昏后奸淫得逞。
事后查明，当晚李女恰好有事外出，王男误将张女认作李女奸淫了。
【问题】（1）王男、张女如何定性？（2）假设实系张女暗恋王男，当晚张女故意将李女支出该屋，自己躺在李女床上。
则王男、张女又该如何定性？一、犯罪（分则之罪）：客观不法+主观责任四要件、三阶层体系转换为两阶层体系二、犯罪构成理论的运用：列举罪名的构成要素、推理案件是否构成犯罪（一）用以分析、列举刑法典规定的具体犯罪的成立条件（构成要件要素）示例：根据以下法条列举故意杀人罪的构成条件第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第十七条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
……第十八条【刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
2019法考必备考点：【主观要件】责任概述
2019法考必备考点：【主观要件】责任概述
一、责任概述
客观上存在不法事实是责任的前提，责任又是刑罚的前提。
不法→责任→刑罚
1.“没有责任就没有刑罚”，现代刑法坚持的责任主义是主观责任和个人责任，而不是结果责任和团体责任。
2.责任内容包括心理责任论与规范责任论。
规范责任论是承认心理责任论前提下的进一步完善，规范责任论是目前刑法的通说。
3.责任要素是任何犯罪成立必须具备的要素，包括积极的责任要素与消极的责任要素。
积极的责任要素即主观要件，包括犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误，是司法机关需要积极证明的责任要素。
消极的责任要素即责任阻却事由，包括刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识错误、期待可能性，不需要司法机关积极正面该要素的存在。
张明楷二阶层理论
要素
表面的构成要件要素： 例如第 114 条中的“尚
又叫虚假的构成要件要 未造成严重后果”，第
素、分界要素，是指不 270 条第 2 款中的“遗
为违法性提供根据，只 忘物”、“埋藏物”。
是 为 了 区 分 相 关 犯 罪 特别提请注意：
（包括同一犯罪的不同 （1）表面的构成要件要
处罚标准）界限所规定 素不是成立犯罪必须具
能性的行为
希望乙死于空
难，结果乙果真
死于飞机事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯 如果没有法益侵
地区分
犯性的行为存
在，那就没有犯
罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论 甲抢劫乙，乙逃
（三）不真正不作为犯的成立条件
1、
不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或
有
者控制既存的危险，从而使危险现实化
义
（1）基于 第一，对危险物（危险
注意：
务
对危险源 动物、危险物品、危险
第一，正当化事由
的 支 配 设置、危险系统等）的
可以成为作为义
产 生 的 管理义务。
务的根据
监 督 义 第二，对他人危险行为
正犯，乙与甲成立共犯
（乙成立非法拘禁罪）。
5．利用他人的合法行为 案例 1：甲迫使乙杀丙，
（正当防卫、紧急避险 同时将乙要杀丙的实施
等）。
告知丙，让丙在正当防
卫时杀死丙，后来丙果 真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪 的间接正犯。 案例 2：甲诬告陷害乙 犯故意杀人罪，后来司 法机关判处乙死刑立即 执行的，甲成立故意杀 人罪的间接正犯与诬告 陷害罪的想象竞合犯。 6．利用被害人的行为。 案例 1：丈夫甲和妻子 乙吵架后离家出走，有 杀乙故意的邻居丙告诉 乙：“你假装上吊，我马 上打电话叫甲回来看 看，吓吓他，让他以后 不敢再和你争吵。”以听 从丙的意见，将搭在房 梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快 吊死。丙成立故意杀人 罪的间接正犯。
2019法考讲义-第05节 考题点评班 刑法 违法阻却事由-杨艳霞
第六章 违法阻却事由本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条正当防卫1011100%第二十条紧急避险2220%第二十一条被害人承诺3320%无直接法条自伤1110%无直接法条考点一 正当防卫1．甲、乙均为水果摊摊主，二人发生矛盾。
甲用水果刀捅乙，乙顺手抄起一个扁担打甲的腿部，甲倒在地上，乙担心甲起来继续伤害自己，又用扁担猛击甲的头部数下，导致甲重伤，经抢救无效死亡。
事后查明，甲倒地后即已昏迷，请问对乙的行为如何认定？（2018年客观题试卷一）【答案解析】防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。
如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。
所以，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当（量的过当）。
即，不能将乙后来打击甲头部的行为单独认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，而应把其前后两个行为一体化认定为防卫行为。
由于甲当时已经倒地，乙的防卫行为属于防卫过当。
【陷阱点拨】“一体化的防卫行为”是一个很新、很重要的概念，它是判断本文及“昆山反杀案”那种在不法侵害结束后的短暂时间内又实施了一定行为的案件的性质的重要理论依据。
请考生掌握。
2．关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?（2017/2/4）1A．正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同B．对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同C．对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同D．若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图3．甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。
乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。
【法考】违法阻却事由——真题与解析
第伍期违法阻却事由——真题与解析|「14-02-52」(多选题)严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。
观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a.甲成立正当防卫b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应【参考答案】ACD【考点】正当防卫【解析】正当防卫的前提条件的现实的不法侵害。
不法侵害的认定，是否要求侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力，根据犯罪论体系的不同存在不同的理解。
①按照传统的“四要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意、过失心里支配下实施的不法侵害。
按照该观点，对于明知未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，就不允许正当防卫，只能进行紧急避险。
②按照违法-责任阶层理论体系与客观的违法性论，不法侵害仅指客观上侵犯法益的行为。
按照该观点，只要客观上实施了侵犯法益的行为，就属于不法侵害，就可以对其实施正当防卫。
本案中，乙客观上实施了侵犯法益的行为，但属于没有责任能力的人；甲明知乙没有责任能力，为阻止其违法行为将其打成重伤。
观点①认为，“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提，即只要客观有法益侵犯可能即可认定“不法侵害”。
按照该观点，甲成立正当防卫。
观点②认为，“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提，即没有责任能力者实施的行为不可能成为“不法侵害”。
论犯罪阻却事由有什么
论犯罪阻却事由有什么
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论犯罪阻却事由有什么
1、正当防卫，不负刑事责任。
2、紧急避险⾏为，造成损害的，不负刑事责任。
《刑法》
第⼆⼗条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第⼆⼗⼀条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在发⽣的危险，不得已采取的
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第⼀款中关于避免本⼈危险的规定，不适⽤于职务上、业务上负有特定责任的⼈。
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责任阻却
一、现实刑事责任阻却事由涵义及特点所谓现实刑事责任阻却事由，是指符合犯罪构成的行为，由于存在特定的与犯罪行为本身无直接关系的客观事由，使得对行为人追究现实刑事责任成为不能，这种特定的事由即现实刑事责任之阻却事由。
这种事由具有如下特点：（一）行为本身符合犯罪构成。
只有行为符合法定的犯罪构成才可以确定对犯罪行为的否定评价和对犯罪人进行谴责的可能性，从而使行为具有当罚性，这也是观念刑事责任的主要意旨。
（二）与犯罪行为本身无直接的关系。
与犯罪行为没有直接关系的事情和犯罪后的事后情况等不能左右犯罪成立的事情也是判断要罚性的资料，如果这些事由与犯罪行为本身有关联，应视其为犯罪构成要件或组成要素，用以判断犯罪能否成立，而非犯罪行为能否进入承担现实刑事责任阶段的要因。
（三）阻却事由的直接后果在于阻却现实刑事责任的承担。
由于这些事由的存在或介入，阻断了刑事责任由应然向实然的转化链条，也即行为人仅承担了观念上的刑事责任，而刑事责任的现实发动却成为了不能，行为人在法律上不承担刑罚或者其他非刑罚制裁措施。
（四）阻却事由客观存在且由刑事实体法与程序法规定或有所体现。
现实刑事责任阻却事由的存在不以行为人或司法人员的意志为转移，行为人在行为时可能并未意识到存在着这种阻却事由，但司法人员在办案过程中一旦发现这些阻却事由的介入，行为人即不再承担现实刑事责任。
并且这种阻却事由刑事实体法与程序法均有所规定或体现，内容特定，限制法官的自由裁量权。
二、现实刑事责任阻却事由的内容根据现实刑事责任阻却事由的涵义及特点的分析，我国刑法体系中的阻却事由应包括以下几个方面：（一）刑事豁免权的规定。
我国1997年《刑法》第11条、1996年《刑事诉讼法》第16条的规定，对于在我国境内犯罪的享有刑事豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
这一规定的存在，使得对在我国境内犯罪的应当追究刑事责任、但因享有该权利的外国人的刑事责任现实的追究成为不能。
（二）刑事司法管辖权的例外。
责任要件
前行为的故意后行为概括承受
观点3：后行为间接故意，既遂；反之两罪
客观事实完全相同，却因行为人误信结果
观点4：介入因素通常时按因果关系错误处理：成立既遂。介入因素异常时，因果关系中断，两罪。
通说
犯罪构成的提前实现：
第一个行为是犯罪的预备阶段
不成立故意犯罪既遂，成立故意犯罪预备和过失犯罪的想象竞合犯
数故意说：故意
因果关系错误
具体符合说
故意
法定符合说
故意
抽象的事实认识错误
主观上轻罪，客观上重罪
轻罪
主观上重罪，客观上轻罪
有重罪危险结果：重罪未遂加轻罪既遂
无重罪危险结果：只成立轻罪既遂
若轻重罪间无重合：不成立故意犯罪
事前故意：
观点1：故意前行为未遂与过失后行为既遂
尊重了两个行为，却导致未遂不符合一般观念
无
目的与动机
责任阻却事由：
没有达到刑事法定年龄
不可避免的违法性认识错误
不具有期待可能性
责任要件
故意：认识因素：危害行为，行为对象，危害结果，定罪身份，不存在违法阻却事由。
意志因素：直接故意：1，希望2，明知必然发生
间接故意：意识到可能发生，但放任。
事实认识错误：
具体的事实认识错误
对象认识错误
具体符合说
故意
法定符合说
故意
打击错误
具体符合说
故意与过失想象竞合
法定符合说
一故意说：故意与过失想象竞合
第一个行为是犯罪的实行阶段
有既遂的故意：故意犯罪既遂
无既遂的故意：故意犯罪未遂和过失犯罪想象竞合过失：过于Βιβλιοθήκη 信的过失：疏忽大意的过失：
直接故意
【司考】考点违法阻却事由之概述及其他(星考点)
基本概念1.客观阻却事由（违法阻却事由）：一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益侵害性（违法性），如果存在阻却事由，那么最终该行为便不具有法益侵害性，不用再判断主观要件，就可直接得出无罪结论。
2.法令行为：基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。
3.正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为，即基于社会生活中的地位反复实施的行为。
4.自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
5.推定的承诺：现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺而实施的行为。
6.自损行为：自己损害自己法益的行为。
7.狭义的自发危险化行为：行为人明知自己的行为会侵犯自己的法益，仍然实施该行为，给自己造成了实际的损害。
8.自己危险化的参与行为：被害人意识到并实施了危险行为，并遭受了侵害结果，但行为人的参与行为与侵害结果之间具有物理的或心理的因果关系，即行为人参与了被害人自发的危险化。
9.基于合意的他者危险化行为：行为人的行为给被害人造成了损害结果，但被害人认识到并且同意行为人的行为给自己造成的危险，即被害人仅承诺了危险而没有承诺侵害结果。
重点考点详解一、违法阻却事由概述（一）不法解决两个问题1.违法性构成要件：解决刑法禁止什么的问题。
2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。
（二）两种观点1.结果无价值论：违法本质是法益侵害违法阻却事由（1）不存在值得保护的法益：如被害人承诺或推定承诺（2）行为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、自救行为。
2.行为无价值论的违法阻却事由：主观的正当化要素因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。
二、其他违法性阻却事由（一）法令行为1.三种（1）法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。
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第五节责任阻却事由行为人主观上具有故意或过失时，通常表明具有非难可能性，但在特殊情况下，如果行为人具有责任阻却事由时，那就阻却行为人的责任，最终按无罪处理。
责任阻却事由包括：刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。
一、刑事责任年龄刑法17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
刑事责任年龄，是指刑法规定的，行为人承担刑事责任必须达到的年龄。
刑事责任年龄分为三个阶段。
（一）无刑事责任年龄这是指不满14周岁的人，无论实施何种犯罪行为，均不承担刑事责任。
注意：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
（二）相对刑事责任年龄这是指已满14周岁不满16周岁的人，只对部分犯罪承担刑事责任。
刑法17条二款规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
”怎样理解17条2款规定的部分犯罪的范围?根据2002年人大法工委的解释，“刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。
”据此，已满14周岁不满16周岁的人在实施某种犯罪时，如果其行为符合上述8种行为的，应按上述8种犯罪追究刑事责任。
具体情形如下：1．已满14周岁不满16周岁的人除对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡承担刑事责任外，还包括在实施其他犯罪过程中实施的杀人、重伤行为。
（1）绑架时杀害被绑架人的，14-16周岁人定故意杀人罪，16周岁以上人仍定绑架罪；（2）劫持航空器时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定劫持航空器罪；（3）拐卖妇女、儿童时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定拐卖妇女、儿童罪；（4）以危害公共安全的方法杀人的，14-16周岁人定故意杀人罪，16周岁以上人仍定危害公共安全的犯罪，等等。
【注意】在实施非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、聚众斗殴罪等行为过程中，如果使用暴力或致人重伤或死亡的，无论14-16周岁人，还是16周岁以上人均转化为故意伤害罪或故意杀人罪，这是刑法规定的转化犯，与上述对17条2款扩大解释是不同的。
2．已满14周岁不满16周岁的人除对强奸罪承担刑事责任外，还包括在实施其他犯罪过程中实施的强奸行为。
（1）拐卖妇女过程中奸淫妇女的，14-16周岁人定强奸罪，16周岁以上人仍定拐卖妇女罪；（2）组织卖淫、强迫卖淫过程中，对妇女实施强奸行为的，14-16周岁人定强奸罪，16周岁以上人仍定组织卖淫罪或强迫卖淫罪。
3．已满14周岁不满16周岁的人除对抢劫罪承担刑事责任外，还包括（1）抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质；（2）267条2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫的情况。
注意，不包括269条转化型抢劫的情况。
因为，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
4．在毒品犯罪中，已满14不满周岁16周岁人仅对贩卖毒品罪承担刑事责任，不包括走私、制造、运输毒品的行为。
5．上述8种行为，既包括实行行为，也包括教唆行为、帮助行为。
（三）完全刑事责任年龄年满16周岁以上人应对所有犯罪承担刑事责任。
注意：刑法修正案（八）的增加内容，即刑法第十七条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
考试时需要辨别是故意犯罪还是过失犯罪，二者的处罚原则不同。
上述法定责任年龄的认定，是按照周岁计算，“已满”，是指生日的第二天。
刑事法定年龄计算基准：是以“行为时”为标准计算的，而不是抓捕时或审判时。
二、刑事责任能力刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认、控制能力。
如果缺乏辨认、控制能力，即使年龄符合刑法规定，也不承担刑事责任。
刑法不是直接规定哪些人负有刑事有责任能力，而是消极地规定哪些人无刑事责任能力与限定刑事责任能力。
刑法18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
第19条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
（一）无刑事责任能力人1．精神病人犯罪的，不承担刑事责任。
这里的精神病人要“经法定程序鉴定确认”，判断时要坚持医学标准与心理学标准，即先由精神病学专家鉴定，判断行为人是否患有精神病，再由司法工作人员判断行为人是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。
2．间歇性精神病人犯罪的，如果行为时精神不正常，不承担刑事责任，如果行为时精神正常，需要承担刑事责任。
精神是否正常，以行为时为标准，而不是以侦查、起诉、审判时是否精神正常为标准。
（二）限定刑事责任能力1．尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
2．又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
注意：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
【题目】1.《刑法》第49条规定：的时候不满18周岁的人和的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但的除外。
下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（12-11）A.犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡B.审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡C.审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡D.犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡2．甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。
某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。
随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。
对于甲责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？（11-4）A．抑郁症属于严重精神病，甲没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任B．抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任C．甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任D．甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚3．甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？（10-04）A．春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失B．骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤C．受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏D．因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤4．关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（09-02）A．甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪B．乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪C．丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任D．丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪5．《刑法》规定，在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。
15周岁的甲在拐卖幼女的过程中，强行奸淫幼女。
对此，下列哪些选项是错误的？(08-53)A．《刑法》第十七条第二款没有规定15周岁的人对拐卖妇女、儿童罪负刑事责任，所以，甲不负刑事责任B．拐卖妇女、儿童罪包含了强奸罪，15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，所以，对甲应认定为拐卖妇女、儿童罪C．15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任，所以，对甲应认定为强奸罪D．拐卖妇女、儿童罪重于强奸罪，既然15周岁的人应对强奸罪承担刑事责任，就应对拐卖妇女、儿童罪承担刑事责任，所以，对甲应以拐卖妇女、儿童罪与强奸罪实行并罚6．已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？（06-51）A．参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的B．参与绑架他人，致使被绑架人死亡的C．参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的D．参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的7．甲15周岁，系我国某边镇中学生。
甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。
打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。
甲说：‚这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。
我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。
‛二人遂将4袋白粉均分。
甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。
甲的行为：（04-6）A．构成走私毒品罪B．构成非法持有毒品罪C．构成贩卖毒品罪D．构成走私、贩卖毒品罪8．对下列哪些情形应当追究刑事责任? （02-41）A．15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡B．15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残C．15周岁的丙贩卖海洛因8000克D．15周岁的丁使用暴力奸淫幼女三、违法性认识可能性违法性认识可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。
反之，在某些特殊情况下，如果行为人根本无法认识到自己的行为是违法的，由于缺乏违法性认识可能性，就成为一种责任阻却事由，按无罪处理。
例如，甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。
于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。
关于本案，下列哪一选项是正确的？（08-4）A．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪C．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪D．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪根据违法性认识可能性理论，甲的行为不成立犯罪。
答案B。
四、期待可能性期待可能性，是指根据行为时的具体情况，考查行为人有无可能不实施违法行为而实施其他适法行为。
如果有期待的可能，就成立犯罪，如果没有期待可能（根本不能期待），就成为一种责任阻却事由，按无罪处理。