不纯正不作为犯的共犯问题初探

不纯正不作为犯的共犯问题初探

摘要：在不纯正不作为犯罪里，共同犯罪主要是共同正犯、教唆犯和帮助犯的问题。其中，在共同正犯中包括不纯正不作为犯与不纯正不作为犯之间的共同正犯，和不纯正不作为犯与作为犯之间的共同正犯两种情形。不作为的教唆犯表现为行为人以作为的方式教唆他人实施不作为犯。不作为的帮助犯指以作为方式帮助他人实施不作为犯罪。

关键词：不纯正不作为犯共同正犯教唆犯帮助犯

一、不纯正不作为犯的概述

犯罪的危害行为有作为与不作为两种基本形态。作为是指行为人以积极的身体动作去实施刑法禁止的行为；不作为是指行为人不实施法律要求实施的积极行为而造成法益的侵害。根据危害行为实施方式的不同，可以把犯罪分为作为犯与不作为犯两种。以积极作为方式实施的犯罪是作为犯，以消极不作为方式实施的犯罪是不作为犯。不作为犯又包括两种类型。法律规定的构成要件预定只能以不作为方式实施的是纯正不作为犯，以不作为方式实施的通常由作为构成的犯罪是不纯正不作为犯。

二、不纯正不作为犯与共犯

（一）不纯正不作为犯与共同正犯

共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。德日刑法理论中对于不作为的共同正犯的研究，存在“全面肯定说”、“全面否定说”和“限定肯定说”三种观点。其中，笔者认为限定肯定说较为合理。

全面否定说从不作为与作为在实体构造上的不同出发，一概地否定不作为共同正犯成立的可能，既没有不作为与不作为之间的共同正犯，也没有不作为与作为之间的共同正犯。德国学者考夫曼认为，由于不存在不作为的故意，因此没有必要考虑共同的行为意思。而且在不作为中因不存在实行行为，所以也就没有了分工合作的可能性。因此，考夫曼主张在不作为的情况下，没有探讨共同正犯的余地。

全面肯定说主张共同正犯中的实行行为可以是共同的作为，也可以是共同的不作为，还可以是作为与不作为的结合。该说得到了德围判例的普遍支持。日本学者大塚仁认为，“具有共通义务的两人以上者，互相联络犯罪意思，进行了违反其义务的不作为时，就可以说存在共同实行，能够成立共同正犯”【1】。德国学者威尔纳也认为，无论在复数的不作为间，还是在作为与不作为间，均存在成立共同正犯的可能。前者是指二人以上共同负有义务者不履行义务的决心。各人在共同实施的不法的范围内，不仅对自己的行为负责，对他人的行为也应当负责，因为自己的决心得到了别人的支持，别人的决心也得到了强化。后者对“由积极的作为产生的侵害结果不加防止，表明不作为者(保障人)的行为是对作为者精神上的帮助。但对此后的保障人的不作为不能排除共同正犯的成立【2】。

限定肯定说从共同正犯的本质出发，在批判全面肯定说的基础上，将不作为共同正犯的成立范围限定在具有现实的法的意义的范围之内。在限制肯定说内部，不同的学者对究竟应当在什么范围内成立不作为共同犯罪的观点也不一致。德国学者耶赛克认为，参与者一方以作为形式承担了行为的实施，另一方违反法的义务没有阻止作为者的作为时，可以认定成立共同正犯，但从行为支配理论的

角度看，把不作为看作帮助犯更合适一些。关于不作为的共同正犯，耶赛克认为，在这种犯罪形态中没有必要存在作为共同正犯特征的行为分工的相互归责。这是因为，各不作为者原本就对全部结果负有责任。这时虽然具有共同的意思，但却不是对作为义务的共同分担，因此成立同时正犯【3】。德国著名刑法学家罗克辛在其著作《正犯和行为支配》一书中对不作为共同正犯问题进行了详细地研究。他主张只有在存在共同义务的场合，才能考虑不作为的共同正犯问题。罗克辛认为不作为共同正犯主要适合两种情况：一种是法律上被规范化的义务犯罪。另一种是未被记述的不作为犯的情况。

上述三种观点中，全面否定说一概地否认不作为犯的共同正犯，全面肯定说将不作为者参与他人犯罪的都视为共同正犯，分别走向了两个极端。相较之下，笔者赞成限定肯定说的观点。不真正不作为犯中，不作为与不作为之间能成立共同正犯，至于不作为和作为能否结合成立共同正犯，则应视不同情况区别对待。第一，如果负有作为义务者与他人事前或事中形成了共同犯罪的决意，由他人实施作为行为，有作为义务者实施不作为，那么这仅属于实施犯罪时分工的不同，作为与不作为之间完全可以作出平行评价，应当成立共同正犯。第二，如果在他人实施犯罪过程中，负有作为义务者有可能采取措施制止犯罪者的行为或者使犯罪者的行为变得困难，但因为某种原因而不实施积极的行为，那么双方有可能成立共同犯罪，这就涉及到不作为正犯与不作为帮助犯的区别问题。

（二）不纯正不作为犯的教唆犯

所谓不纯正不作为犯的教唆犯，是指教唆者以作为的形式教唆他人实施不纯正不作为犯罪。关于是否存在不作为犯的教唆犯，德日刑法理论中有三种意见：主流观点持肯定说，认为教唆正犯实施不作为犯的情形是存在的。如德国刑法理论认为，如果教唆者故意引起不作为行为人在认识到构成要件事实的情况下(在不纯正不作为犯中，还认识到保证人地位)的不作为决意，就是通过积极的作为实施教唆犯【4】。我国台湾学者林山田也指出：“他人受行为人之教唆，认识其居于保证人地位，进而萌生不作为之决意者，行为人即有可能构成教唆不纯正不作为犯。”【5】

也有的学者持否定说，主张对教唆他人实施不作为行为的情形按照正犯处罚。如德国学者考夫曼认为，教唆的本意是使他人决意实施实行行为，而不作为既没有行为也没有故意，因此对不作为犯的教唆并不存在。如果行为人以积极的作为教唆他人实施不作为行为，不论被教唆者是否具有保证人义务，都应当评价为作为犯的正犯。威尔兹尔基于其目的行为论的立场，也得出了相同的结论。

限制肯定说认为，教唆包括引起他人犯意和坚定他人犯意两种。前者如以积极作为方式(言语、动作等)，后者如以消极的不作为方式(纵容、默认等)。在不作为犯罪中，不作为方式是不可能使他人产生犯意的，但是却可以坚定他人的犯意。教唆犯无论采用何种形式或方法进行教唆，都无碍于教唆犯的成立，这已成为各国刑法理论中的通说。以纵容、默认等不作为方式也同样可以成为教唆的手段，同样可以坚定行为人的犯罪意图，并被一些国家的司法实践所认同。有学者指出，在实行犯中，有以积极的作为形式来进行犯罪活动的，也有以消极的不作为形式来进行犯罪活动的。我们不能说只有积极的实行犯才能成为被教唆者，消极的实行犯就不能成为被教唆者。笔者赞同这一主张。在我国刑法中，教唆他人实施不作为犯是完全可能的。

（三）不纯正不作为犯的帮助犯

所谓不作为犯的帮助犯，是指帮助者以作为的方式帮助他人实施不作为犯。