试论受贿罪客观构成要件的重构

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这是我国刑法中关于受贿罪的规定，刑法理论中一般称前者为一般受贿的规定，称后者为斡旋受贿的规定。这些法条规定是否合理、应如何正确理解并准确适用，刑法理论界和实务界均存在分歧。本文仅就国家工作人员受贿中客观构成要件方面若干有争议问题予以探讨，通过深入分析现有法律规定存在的问题，旨在重构国家工作人员受贿的客观构成要件。

一、受贿罪侵犯的法益是什么

要分析受贿罪的客观构成要件，首先必须明确受贿罪所侵犯的法益。关于受贿罪所侵犯的法益，一直存在两种立场[1]：起源于罗马法的立场是，受贿罪所侵犯的法益是职务行为的不可收买性。起源于日尔曼法的立场是，受贿罪所侵犯的法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。[2]刑法理论以这两种立场为基础，形成了诸多学说。[3]

现在世界大多数国家都是采取起源于罗马法的观点。《联合国反腐败公约》也采取了罗马法的观点，认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性。[4]其中的职务行为既包括正在实施或已经实施的职务行为,也包括将要实施与所许诺的职务行为;既包括完全属于职务范围的合法行为,也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。根据《公约》的规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成贿赂犯罪。

我国的立法规定部分采纳了起源于日耳曼法的观点。国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,只有同时具备“为他人谋取利益”的要件,才能构成受贿罪。这与世界大多数国家的刑法规定以及《联合国反腐败公约》的规定是相异的。

笔者赞同《联合国反腐败公约》的观点。笔者认为，受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性和国民对职务行为不可收买性的信赖。职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为，即只要与职务行为有关的行为

即可。与职务有关的行为，主要包括两种：一是与国家工作人员的一般的、抽象的职务权限有关的行为，不要求与国家工作人员的具体职务权限有关；二是与职务有密切关联的行为。

[5]受贿罪的法益一方面是不可收买说通常所说的职务行为的无报酬性、不可收买性，公务员除了领取固定薪金外，对其所执行的职务行为，不得收取任何报酬。[6]受贿罪法益的另一方面是国民对职务行为不可收买性的信赖。如果国民认为职务行为可以收买，会导致国民对国家工作人员、国家机关的不信任，给国家自身的存在与发展带来潜在威胁，因此，国民对职务行为不可收买性的信赖也是受贿罪的重要法益。[7]

二、现有法律规定关于受贿罪客观构成要件方面存在的问题

（一）《刑法》三百八十五条中“利用职务上的便利”与三百八十八条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”无法区分清楚，原因主要有三点：

1、立法用语不准确

按照《现代汉语词典》的解释,职务的意思是“职位规定应该担任的工作”,职权是“职务范围以内的权力”。而利用职务当然包括利用职务范围内的权力,因此“利用职务上的便利”显然就包括了“利用职权形成的便利条件”。

2、立法和司法解释冲突混乱

1999年9月最高检发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”该规定一方面认为“利用职务上的便利”包括利用职权和“利用本人职权形成的便利条件”,另一方面却并没有从斡旋受贿中去除“利用本人职权形成的便利条件”，存在明显冲突,“是对刑法立法上关于一般受贿与斡旋受贿冲突的明确化”[8]。

3、学术观点分歧不一

对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,我国刑法学者有制约关系说、特殊关系说、无制约关系说等多种观点。[9]这些观点分歧很大，使“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”之间的分界更加扑朔迷离。

“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”无法区分清楚导致司法实践中一般受贿与斡旋受贿界限不清、斡旋受贿罪与非罪认定不清。

（二）《刑法》三百八十五条中“为他人谋取利益”与三百八十八条中“为请托人谋取不正当利益”增加法律漏洞

1、《刑法》三百八十五条中“为他人谋取利益”

根据我国刑法规定，非法收受他人财物的,必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件,才构成受贿罪。但这种“谋取”是客观要件还是主观要件,立法上没有明确规定,理论上争议不休，实践中更是难以操作。若将其作为客观要件,则行为人收受了贿赂尚未为他人谋利,或正为他人谋利但未成功,就难以追究其刑事责任;若将其作为主观要件,则行为人收受贿赂时根本没打算为别人谋取利益的行为,也难以追究其刑事责任，使得司法认定处于两难境地。

《刑法》将“为他人谋取利益”设定为受贿犯罪的构成要件给预防和打击腐败带来了不利影响。一些人故意把收受贿赂和为他人谋取利益在时间和空间上分离开，使司法部门难以准确认定这些“灰色收入”的法律性质，以致行为人往往因此逃脱了法律制裁。[10]

2、《刑法》三百八十八条中“为请托人谋取不正当利益”

根据1997年《刑法》第三百八十八条的规定,对斡旋受贿的认定必须以“为他人谋取不正当利益”为要件。“不正当利益”的认定直接关系到本罪的成立与否，但对于该问题司法实务界和刑法理论界认识不一。

1999年3月最高法、最高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定:“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院

各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”这是司法解释对行贿罪“谋取不正当利益”作出的界定,也是认定“不正当利益”的法律依据。虽然该解释规定了不正当利益的含义，但司法实践中对其的不同理解仍广泛存在，并已导致了同罪不同罚的后果。

刑法理论界对如何理解“不正当利益”的意见并不一致，比较流行的观点有非法利益说[11]、违法利益说[12]、非法利益和不确定利益说[13]等。其中，对于“不确定利益”是否为非法利益的分歧最大。[14]

我们认为，抛开谋取利益的手段,片面考察不确定利益是错误的。[15]所谓利益是行贿人的利益,因此,考察其正当性不应根据受贿人职务的手段来判断,而应根据行贿人的手段来判断。对于行贿人来说,谋取利益是其目的,行贿则是其实现利益的手段。就不确定利益而言，其不确定性决定其必须与取得手段结合起来才有现实意义。绝大多数斡旋受贿都是为了谋取不确定利益,正因为其不确定,相关国家工作人员才拥有较大的自由裁量权,才使得权钱交易最具可能性。将行贿取得的不确定利益排除在不正当利益之外,只会放纵绝大部分斡旋受贿犯罪。

（三）《刑法》三百八十八条中“通过其他国家工作人员职务上的行为”理解不一

在此，我们抛开“职务上的行为”的具体含义不谈，单就“其他国家工作人员职务上的行为”的完成状态而言，就存在多种理解。第一种观点认为，其他国家工作人员职务上的行为必须完成，才构成斡旋受贿。第二种观点认为[16]，至少斡旋人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定，才构成斡旋受贿。

依照上述观点，我们会放纵一大部分斡旋受贿行为。例如，教育部某部长秘书甲受乙之托，为乙的女儿办理上某大学事宜，并收受了乙人民币2万元。后甲向丙打听过该大学招生事宜，但并未请丙或他人帮忙办理入学事宜。依照第一种观点，甲的行为不构成斡旋受贿，因为其未通过其他国家工作人员的职务行为，所谋取的不正当利益也不明显。依照第二种观点，甲的行为也不构成斡旋受贿，因为其未对其他国家工作人员明确提出为请托人谋取不正当利益的请求或约定。但是，秘书甲与请托人之间毕竟是一种权钱交易,具有明显的社会危