关于完善我国涉外继承法律适用法的建议案

论我国涉外继承法律适用制度之完善*刘仁山向在胜（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）[作者简介]刘仁山（1967-），男，湖北潜江人，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，法学院副院长。

主要从事国际私法、国际公法方面的教学与研究；向在胜（1971-），男，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士，主要从事国际私法学研究。

[摘要] 结合国内外有关涉外继承法律适用方面的理论与实践，本文在我国现有研究成果基础上，对完善我国涉外继承法律适用制度提出了自己的见解。

本文认为，我国涉外继承法律适用制度应采用“继承的法律适用”和“遗嘱的法律适用”的二元并立体例，法定继承和遗嘱适用统一的准据法。

由此，本文设计出共计九个条文的法律适用建议案，分别涉及继承、遗嘱、无人继承财产，以及遗产管理与分割等方面的法律适用问题。

[关键词] 继承涉外继承遗嘱法律适用准据法涉外继承的法律适用法是国际私法（冲突法）的重要组成部分。

我国《继承法》和《民法通则》均有关于涉外继承法律适用的规定。

《继承法》第36条是一条有限制的双边冲突规范，仅适用于继承人或被继承人是中国人，或者遗产位于中国境内等三种情况的继承问题。

[1]《民法通则》第149条仅仅规定了法定继承的法律适用，对于遗嘱和无人继承财产的处理等问题的法律适用，则付之阙如。

[2] 因此，我国涉外继承法律适用制度亟待完善。

我们曾于2004年11月向中国国际私法学会第十九届年会提交了《关于〈民法〉（草案）第九编“婚姻家庭”与“继承”部分的立法建议及说明》一文，在该文基础上，我们现专就继承部分的内容进行了修改，并形成本文。

本文关于我国涉外继承法律适用法的建议案是在我国现有立法以及我国关于国际私法立法的建议性文件（尤其是《中国国际私法示范法》（以下简称《示范法》））的基础上，结合有关国家立法和国际条约尤其是欧盟关于该问题的研究成果而提出的。

[3]一、关于立法体例问题（一）建议采用“继承的法律适用”和“遗嘱的法律适用”的二元并立体例关于涉外继承法律适用法的立法体例，由于《继承法》和《民法通则》的相关规定均不周全，因而关于二者在涉外继承法律适用法的立法体例问题上采取何种态度难以作出判断。

在该问题上，《示范法》和我国部分国际私法教材则采用的是“法定继承的法律适用”和“遗嘱继承的法律适用”的二分法。

这一点和大陆法系国家和地区（包括日本和我国台湾地区）的做法有所不同。

在实体法层面上，大陆法系国家也承认法定继承（succession ab intestate）和遗嘱继承（succession testamentaire）。

但在冲突法层面，大陆法系国家并没有刻意区分法定继承和遗嘱继承，而是采用“继承的法律适用”和“遗嘱的法律适用”的二元并立体例。

在该体例下，法定继承和遗嘱继承适用统一的准据法，这就是所谓“继承准据法”（Erbstatut，la loi successorale）。

我国学者主张的二元体例和大陆法系国家二元体例的区别主要有两个方面：第一，在大陆法系的二元体例下，法定继承和遗嘱继承适用相同的准据法。

而在我国学者主张的“法定继承的法律适用”和“遗嘱继承的法律适用”的二元体例下，既然将两种继承方式分开规定，似乎便意味着二者将要适用不同的准据法；第二，在大陆法系的二元体例下，遗嘱的法律适用基于遗嘱是一种独立的意思表示和法律行为而单独加以规定。

而在我国学者主张的二元体例下，遗嘱的法律适用似乎隶属于遗嘱继承的法律适用。

我们认为大陆法系的二元体例更具合理性，理由如下：第一，法定继承和遗嘱继承适用统一的准据法，在国际上已成惯例；第二，遗嘱和遗嘱继承是两个不同的法律概念，对二者的法律适用也理应予以区分。

遗嘱是指被继承人生前按照法律规定的方式对其财产进行处分，而于被继承人死亡时发生效力的民事法律行为。

[1]（P. 243）而遗嘱继承则是指继承人按照被继承人的遗嘱，继承被继承人遗产的继承方式。

[2]（P. 326）遗嘱继承的开始，应具备被继承人立有遗嘱和被继承人死亡两项条件。

另外，即使被继承人立有遗嘱，但如果遗嘱所涉财产在被继承人死亡前已经灭失，或遗嘱中指定的继承人在被继承人死亡前已经死亡的，遗嘱继承也会因为遗嘱本身不发生法律效力而无法开始。

因此，遗嘱只是遗嘱继承开始的必要条件之一而已。

遗嘱不等同于遗嘱继承。

遗嘱是一个相对独立于遗嘱继承的法律行为。

遗嘱本身是立遗嘱人对自己财产进行处分的单方意思表示和单方法律行为。

在大陆法系国家，就冲突法而言，所谓遗嘱的法律适用，即是指遗嘱作为一种意思表示本身的法律适用问题，这使得它区别于继承的法律适用。

正因为如此，在继承法律适用法的立法体例问题上，我国也有学者主张采取与大陆法系国家相同的做法。

[4]（二）关于遗嘱实质有效性的识别问题如前所述，继承准据法既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。

继承准据法适用于遗嘱继承，主要是指该法用于决定遗嘱的实质有效性问题，如遗嘱是否违反了有关国家法律关于特留份的强制性规定，是否违反了有关国家的善良风俗，等等。

由于采用“继承的法律适用”和“遗嘱的法律适用”的二元并立体例，这样对于遗嘱的实质有效性，便存在一个识别问题，即其到底是属于继承的法律适用，还是属于遗嘱的法律适用。

从目前大陆法系国家的立法情况来看，其均将遗嘱的实质有效性识别为继承问题，从而适用继承准据法。

考察大陆法系国家的立法便不难发现，这些国家立法鲜有在遗嘱的法律适用部分规定遗嘱实质有效性的法律适用的，个中原因，即是遗嘱的实质有效性已由继承准据法支配，没有必要再专门就此问题作出规定。

对于遗嘱的法律适用，大陆法系国家均主张采用分割的方法。

一般而言，遗嘱问题涉及遗嘱形式、立遗嘱能力，立遗嘱人表意真实性（die Gültigkeit der Zustimmung des Testators, la validité du consentement du testateur）和遗嘱内容有效性等方面的问题。

[5]所谓法律适用之分割法，即是将遗嘱所涉及的上述问题分别适用不同法律。

遗嘱的形式涉及立嘱人的意思表示的方式问题，因而，各国通常均单独对其加以规定。

而对于后三者法律适用问题的处理，各国主要有以下两种不同的做法：第一，对立遗嘱能力的法律适用单独加以规定，但对遗嘱所涉及的其他问题的法律适用，一概作为遗嘱的实质有效性问题对待而适用继承准据法。

大部分大陆法系国家，如比利时、芬兰、法国、卢森堡、葡萄牙和瑞典等，均采此做法。

该做法中，除了遗嘱形式及立遗嘱能力外，遗嘱所属涉及的其他问题，诸如意思表示瑕疵、遗嘱内容是否违反有关特留份规定等，一概作为遗嘱的实质有效性问题而被识别为继承问题，从而适用继承准据法。

也正因为如此，有德国学者指出，遗嘱除个别例外外，主要的是适用继承准据法。

[3]（P. 424）第二，将立遗嘱能力和立遗嘱人表意真实性问题归为遗嘱的成立问题，统一适用遗嘱成立时的“继承准据法”，即“假设的继承准据法”；对遗嘱内容的有效性则适用立遗嘱人死亡时的“继承准据法”，即“实际的继承准据法”。

[6]德国、日本和我国台湾地区采此做法。

该做法在本质上是将遗嘱的法律适用分为两部分，其一是遗嘱的成立，其二是遗嘱的内容（亦即遗嘱的效力）。

由于遗嘱的形式在本质上亦属于遗嘱的成立问题，因此，在此种做法下，便形成了如下局面：遗嘱成立的效力问题，包括遗嘱的形式、立遗嘱能力和意思表示瑕疵等，属于遗嘱本身的法律适用问题，并分别单独加以规定；而遗嘱内容的效力问题，则被识别为继承问题而适用继承准据法。

在日本和我国台湾地区，有关权威部门和学者均明确地将遗嘱的实质有效性识别为继承问题。

日本法务省民事局参事官室指出：日本《法例》关于遗嘱的法律适用仅有一条规定，即第27条。

该条规定：“遗嘱的成立及效力，依其成立时立遗嘱人的本国法。

……”这里的“遗嘱的成立及效力”并不涉及遗嘱内容的实质有效性，而仅限于作为意思表示之一种形式的遗嘱的成立及其拘束力问题，亦即立遗嘱能力、意思表示瑕疵以及由此导致的遗嘱的撤销等问题。

至于遗嘱中所含遗赠、认领等实质内容的法律效力问题等，则应分别适用各该法律行为自身的准据法，也就是继承和非婚生亲子关系的准据法。

[4]（P. 118）在深受日本法律影响的我国台湾地区，也是将遗嘱成立的法律适用和遗嘱内容的法律适用区分开来；对于遗嘱内容中的个别法律行为，例如以遗嘱实施认领、收养、指定继承份或遗赠额等行为，则主张依各该行为的准据法。

[5]（P. 222）本文建议采用大部分大陆法系国家的做法，将遗嘱形式和立遗嘱能力作为遗嘱自身的法律适用问题而单独加以规定；对于意思表示瑕疵和遗嘱内容的效力，则将其作为继承问题适用继承准据法。

（三）继承法律适用法的逻辑结构基于以上论述可以认为，继承法律适用法在逻辑上依序由以下几个部分构成：1．继承的法律适用。

这部分通常包括确定继承准据法的客观连接点和主观连接点（立遗嘱人指定法律）以及继承准据法的适用范围。

但有些国家立法没有明确规定继承准据法的适用范围，如德国、日本等。

2．遗嘱的法律适用。

主要涉及遗嘱形式的准据法，立遗嘱能力的准据法以及遗嘱撤销和解释的准据法等。

总的说来，遗嘱的法律适用解决的主要是遗嘱成立的法律适用问题。

3．与继承有关的其他问题的法律适用，如无人继承财产的法律适用、遗产管理和分割的法律适用等。

二、涉外继承法律适用法的建议条款及其法理关于涉外继承的法律适用，本建议案共设置了九个条文。

其中第一条至第三条规定继承的法律适用，第四条至第七条规定遗嘱的法律适用，第八条规定无人继承财产的法律适用，第九条则规定遗产管理与分配的法律适用。

第一条：继承的一般性准据法原则动产的继承，适用死者死亡时的[住所地/惯常居所地]法。

不动产的继承，适用不动产所在地法，但如果外国法指定适用死者死亡时的[住所地/惯常居所地]法，该法应予适用。

关于死者遗产的继承，我国《继承法》和《民法通则》的相关规定均采用分割制。

分割制和同一制各有优缺点，而在各国立法例上，亦分别有国家或采用分割制或采用同一制，考虑到我国在传统上采用的是分割制，因此本文建议在新的立法中继续采用分割制。

但本文同时就不动产继承的反致或转致问题做了规定。

本条文是对已于2004年10月1日生效的比利时《关于国际私法典的法律》第七十八条[7]的借鉴。

在不动产继承中引入反致制度，在一定程度上有助于保证动产与不动产继承适用同一法律，从而间接地迎合各国立法与国际公约采取同一制的发展趋势。

另外，就动产的继承，《继承法》和《民法通则》均规定以被继承人的住所地作为选择法律的连接点，而《示范法》则同时规定了住所地和惯常居所地作为连接点。

我们认为《示范法》的做法有所不妥。

创设惯常居所地的目的便是要以该连结点代替住所地，将二者同时列举不符合创设该连接点的意图。