我国民事领域适用判例法的法经济学分析

我国民事领域适用判例法的法经济学分析

梅河口市人民法院孙艳薇论文提要：

对判例法的研究完全不是一件新鲜事，从上个世纪八十年代至今，判例应否作为我国正式的法律渊源已经被学者们进行了详尽的论述和研讨。但我们不得不承认一个事实，尽管我们在诸多方面对判例的理性优点取得了共识，并且也对适用判例的现实可行和必要进行了分析，但判例法却迄今没有取得预想中的法律渊源地位；尽管这种现状的存在可能基于各种各样的原因，但至少有一点是可以确定的，那就是我们的理由还不够充分，研究还需要继续。

法经济学是法学界发展最快的流派之一，它是用经济学的方法作为工具分析法律制度，其目的是改革和完善法律制度1。借着法经济学这一有效、先进的思维工具，笔者对我国能否适用判例法的问题进行了认真的思考。从决定具体法律形式的根本标准——生产力标准出发，立足我国审判实践和现实国情，利用法经济学的成本—效益、供求关系等基本理论进行分析，发现在我国确立判例法的法律渊源地位是必要且可行的。但同时，判例法法律渊源地位的确立不可避免的要面对判例法的各种弊端，同样也需要遵循从弱小到强大的逐步成熟和完善的基本过程和规律。（本文共9075字）

以下正文

一．法经济学分析是有效的法律分析工具

（一）对判例法的认识需要有效的分析工具

工欲善其事必先利其器，有效的方法尽管不一定必然能够完成探究真理的目的，但至少能够多开启一道认识之门。对于判例法的法律渊源地位问题，尽管理论和审判实践中的争论由来已久，但却迄今仍是犹抱琵琶半遮面，没有定论。在这种现实情况的驱使下，笔者认真思索，发现法经济学的分析方法或许能够对判例法的进一步认识有所助益。

（二）法经济学分析的有效性

法经济学是目前发展最快的法学流派之一，2其理论基础在于：“所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导”3。曲振涛也指出：“法经济学关注的是立法、执法和司法过程的成本效益分析和其对经济运行的影响。4法是社会生产力发展的产物，本质内容是经济关系的反映，植根于这一事实、遵循透过现象看本质的基本认识规律，对法律的经济分析正是遵循法的客

2艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics），罗纳德·科斯教授于1961年发表了《社会成本问题》一文，标志着法律经济学的问世。

3参见谢地，吕岩峰，杜莉著：《法经济学》，科学出版社，2009年8月第1版。

观规律的表现。

二．法律形式——或判例或成文之生产力标准

（一）法的根本内容在于整合资源、促进生产力发展

1. 法是由生产力发展决定的社会矛盾运动的产物

尽管在法的生存和发展道路上，人们赋予法以公平、正义等期待价值，但公平、正义一向具有模糊不可确定的特质。法在实质上是一种资源整合和配置器。法院裁决在形式上是以权利义务机制来调配人与人之间的关系（即社会关系），实际上决定着各种资源的利用和流向，裁决的是经济问题，引导着经济社会发展。张文显指出，“法的起源是社会内部生产力的发展引起生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾奴、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。”5

2. 法的终极价值在于整合稀缺资源、促进生产力发展

法的起源是由生产力发展所引起，其发展也必然由生产力决定、受生产力制约。如果适应并促进生产力发展，那么法自身必然能够得到发展并实现其存在的价值，反之便会适得其反。也正基于此，张文显在谈到法的评价标准体系时，这样讲到，“我们在对法律现象进行价值评价时，必须首先坚持生产力标准。也就是说，一种行为是应予

保护还是应予废止，一项具体的法律措施应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件的改善而定。6”可见，法存在的真正意义在于其工具性价值，以其拥有的至高无上的地位（统治阶级意志的体现）和无与伦比的强制执行力（拥有监狱、警察等一系列国家暴力，并以之为后盾）来调配资源、整合利益，其作用是巨大而不可须臾小视的。一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，一切法律制度和原则最好被理解和解释为促进资源有效配置的努力。7

（二）法的形式由法的内容决定

1. 何为法的形式

法律渊源，可以指法的实质渊源、效力渊源、历史渊源以及形式渊源，本文只在法的形式渊源的范围内进行研究。法的形式渊源即指法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或其他法。8无论是成文法还是判例法，都只是法的形式问题，其价值和意义即在于实现法的内容和作用。

2. 法的形式由内容决定

法的形式固然有自己独立的价值，但内容的实现终归是根本，脱离内容，形式必然丧失存在的意义。因而，无论是成文法的缺陷还是判例法的优点，都只是采用判例作为法律渊源的必要条件而不是充分的内在动力。究竟采取何种形式才能实现法的内容，切合现实状况，6张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版，第300页。

7曲振涛：《论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论》，《经济研究》，2005年第九期。

根本的应该由法的内容来决定。

（三）或判例或成文应以促进生产力发展为标准

一切社会活动都是付出成本和取得收益的过程（所不同的是付出的成本和取得的收益各有多样化的表现），只有得大于失的行为才是人们所追求的，而到底是得大于失，还是失大于得，取决于具体情况。法院的裁决在作用于具体的现实社会时，究竟是采用成文法的规则为好，还是运用判例法的先例为宜？究竟哪种形式更有益于节约成本，提高收益？应该取决于具体情况！

三．适用判例促进生产力发展、提升经济效益

（一）基本概念

在解决了根本评价标准问题后，为进一步阐释判例和成文法规则在实践中的应用，有必要对二者作一简要描述（二者即已深为大家熟知，过多的描摹就显得有悖效率原则）。

1.何为判例

何为先例或判例？美国法律词典这样来解释先例，“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础。先例被视为普通法的主要渊源。当法院考虑一个新的法律问题或者对制定法作出解释时，可能产生一个先例。按照遵循先例（stare decisis；“让判决持续有效”）原则，法院力图根据通过先例确立的法律原则解决当前的或未来的案件。先例可以在后来做出的判决中被推翻；但这种情况很少发生”。9

9【美】彼得·G·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社，1998年版，第