行为保全制度

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民事诉讼行为保全制度的细节化探究

民事诉讼行为保全制度的细节化探究

民事诉讼行为保全制度的细节化探究【摘要】新民事诉讼法已于2013年正式实施,我国的民事诉讼保全机制形成了财产保全和行为保全并立的格局。

本文拟通过探究行为保全的要件、审查标准等内容,以期为实务操作提供参考。

【关键词】行为保全;中间禁令;假处分2013年新民事诉讼法引入了行为保全制度,虽然英美法系和大陆法系的相关制度都已较为完善,但对于我国来说,该制度仍处于探索阶段,如何进一步推动其在实务中的顺利运行仍是任重而道远。

一、行为保全制度的历史渊源及要件分析行为保全制度起源于罗马法,且其发展状态也与罗马法的兴衰休戚相关。

在罗马法上,执政官根据受害人请求,可以发布禁止侵权人从事某项行为的命令,从而实现对受害人的保护,但这种禁止令状只具有暂时保护的功能。

该禁止令状制度现已演变成行为保全制度,如英美法系的中间禁令、大陆法系的假处分。

我国民事诉讼法在修改以前,对于行为保全并没有谈及,虽然著作权法等法律略有涉及,但未形成体系,而一直以来,学界的研究也处于稀薄状态,导致行为保全制度至今尚无一个权威的界定。

有学者认为,行为保全指的是,人民法院在诉讼、仲裁开始前或诉讼、仲裁过程中,为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害,避免损害扩大,或将来的生效判决得以顺利执行,依申请或依职权责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为的保护性措施。

有学者认为,行为保全指的是,在诉前或诉讼中,为保护利害关系人或一方当事人的合法权益,避免裁判不能执行或难以执行,防止对现有权利损害的产生或者继续扩大,根据当事人或利害关系人的申请,法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的临时救济制度。

笔者认为,依现行规定,行为保全指的是在诉前、仲裁前或诉讼过程中,为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或生效裁判的难以执行,人民法院依申请或依职权责令另一方为一定行为或不为一定行为的临时性救济制度。

行为保全按照启动阶段可以分为诉前行为保全和诉中行为保全,按性质可以分为消极性行为保全和积极性行为保全。

关于行为保全

关于行为保全

关于行为保全1 定义:1.1 所谓行为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。

对行为保全的裁定,不可以上诉,但可以申请复议。

2 法律规定2.1 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定,在诉讼中遇有停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。

2.2 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定,在人民法院审理专利侵权案件中,经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼,继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的,人民法院认为必要时,可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。

2.3 2001年6月发布的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”的规定,正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。

根据我国专利法“诉前临时措施”的规定,最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称“诉前停止侵权的规定”),为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。

2.4 新《民事诉讼法》第100条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

2.5 新《民事诉讼法》第102条:保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

3 学理解释行为保全:弥补财产保全不足的创举肖建国【关键词】行为保全;财产保全;程序修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度,该法第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

七、行为保全

七、行为保全

4、2011年 底公布的关于民事诉讼法修正草 案中增加了行为保全制度: 草案第十七条规定:人民法院对于可能因当 事人一方的行为或者其他原因,使判决难以 执行或者造成当事人损害的案件,根据对方 当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、 责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行 为。
中间禁令
1、英美中间禁令概述 2、英国中间禁制令 3、中间禁制令案例 4、评析
程序
不需要经过充分的调查和辩论 赋予法官广泛的自由裁量权 是否有重要争端等待审理 损失赔偿是否足够救济 平衡双方的利益,使中间禁制 令尽量公平 其他特殊因素,如涉及公共利 益或知识产权纠纷 通常不考虑原告或申请人胜诉 的可能性
作出中间禁制令的条件
司法实践中的作用
节省诉讼资源
玛利瓦禁令
1、内涵:法院根据原告人的申请,在被告可 能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况 下,发出禁令,禁止被告人转移财产。 2、保全对象:财产、行为 3、表现形式:强制或禁止被请求人为一定行 为。 当所禁止的是被请求人转移财产的行为时, 实质就是财产保全;当禁止的是被请求人为 一定的不涉及财产的纯行为时,其保全对象 实质上就是行为。
美:成文法传统,联邦法院有统一的程序法。以 禁令为主要内容的民事保全程序在联邦司法救济 中占有重要的一席之地,故《联邦民事诉讼规则 》在第八章“临时性和终局性财产救济方法”中 对其进行了规定。 2、中间禁令的保全意义: 原告向法院申请签发中间禁令后,被告不得继 续实施不法行为或者停止实施威胁性的行为,从 而使判决利益在案件审理终结前得以保全。

尽管“玛利瓦禁令”最先仅仅是在海事 诉讼领域适用,可它快速地发展下去,已 经被用在许许多多的其他方面,与航运完 全无关了。今天,“玛利瓦禁令”已是使 用在千变万化的合约或侵权争议及索赔中, 或是在夫妻间的赡养、生活费争议中。

论行为保全制度的构建——以公害诉讼为视角

论行为保全制度的构建——以公害诉讼为视角

论 行 为 保 全 制 度 的 构 建
以公 害诉 讼 为视 角 郑 贤 宇
( 集美大学 政法学 院, 福建 厦门 3 12 ) 60 1

要: 在公 害纠纷的解决过程 中 , 相较于审判程序 , 行为保 全能较 好地解 决双: 方当事人在能
力上 的不平等 , 使受 害人的权利获得及时充分 的救济 。但我 国立 法 的滞 后与 司法实践 的急迫需求 表明, 构建公害诉讼行 为保全制度 势在必 行。公害诉 讼行为保 全制 度 的法 理基 础 , 应结合诉 讼法
义务关 系进行 慎重 之判 断 , 因此 造成诉 讼 程序 旷 日持久 。而 就公 害案件 而 言 , 害人往 往 面l 受 艋生存 的危机 , 对公 害 的制止具 有 急迫 的要求 。即便通过 冗 长的诉讼 程序 最 后获得 胜诉 判决 , 也可 能难 以 挽 回生命 或健 康 , 甚至 因 劳力 、 间 、 时 费用 过度花 费 , 而损 及诉 讼 标 的 以外 的财 产权 、 生存 权 等。所 谓 迟到 的正 义非 正义 , 在没 有迅 速便 捷 的救济措 施 的背 景下 , 当事 人转 而 通 过 信访 、 行 、 游 堵路 、 打 砸工厂 等私力 救 济方式 处 理纷 争 。但私力 救济在 解 决公 害 纠纷 时 , 一方 面难 以充分 保 障受 害 人 的 权利 , 另一 方面亦 常 因受 害人抗 争 手段激 烈 , 响社 会稳 定 。相 较 于 审判 程 序 , 为保 全 程序 具有 影 行 迅速便 捷性 , 由法 院迅 速规制 当事 人 的纷争状 态 , 免损 害发生 或继 续扩 大 。而且 国家机关 的介 能 避 入 , 定程 度上解 决 了双 方 当事人 在能力 上 的不平 等 , 受 害人 的权利 较 能 获得 充 分 的救 济 , 一 使 减少 私力 救济情 形 的发生 。但 在我 国 , 为保 全制度 立法 的缺失 导致公 害 纠纷 的解 决举 步维艰 。 行

诉前保全的法律规定

诉前保全的法律规定

诉前保全的法律规定诉前保全是指在诉讼程序开始前,为了保护当事人的权益或确保执行裁判的目的,由当事人或者诉讼参与人向人民法院申请采取一定的措施对相应的财产或其他权益进行保全的一种法律程序。

诉前保全的法律规定主要包括以下几个方面:1. 行为保全的规定:根据《中华人民共和国民事诉讼法》,行为保全是一种诉前保全措施,指的是人民法院对自然人、法人或者其他组织的行为提出限制要求或者给予命令,以防止其通过重新实施或者迟延实施行为使判决、裁定或者仲裁裁决的根据丧失或者事实发生变化,从而对案件的审理和执行产生重大影响。

2. 财产保全的规定:根据《中华人民共和国民事诉讼法》,财产保全是一种诉前保全措施,指的是人民法院对一方当事人或者第三人的财产采取限制措施,以防止其将财产转移、隐匿或者以其他方式使其不易执行。

财产保全的措施包括查封、扣押、冻结、公示债务和其他可能的或者必要的财产保全措施。

3. 违约保全的规定:根据《中华人民共和国合同法》,当事人可以请求人民法院对违约方的财产进行保全。

违约保全的措施包括查封、扣押、冻结、转让权益和其他可以保全的财产。

4. 证据保全的规定:根据《中华人民共和国民事诉讼法》,当事人可以根据需要申请人民法院对可能难以取得或者易于灭失的证据进行保全。

证据保全的措施包括查封、扣押、冻结证据和其他可能的或者必要的证据保全措施。

5. 保全效力的规定:根据《中华人民共和国民事诉讼法》,人民法院限期接受诉讼材料后,对已经执行的行为、财产、债权、凭证或者其他担保,不再采取保全措施。

诉前保全的效力自保全决定作出之日起产生,经人民法院裁定的可以效验。

保全决定自作出之日起十五日内,裁定执行后,自生效之日起十五日内送达当事人。

综上所述,诉前保全的法律规定主要包括行为保全、财产保全、违约保全、证据保全等方面的规定。

这些规定旨在保护当事人的权益,确保诉讼程序的公正进行,并最终实现判决或者裁定的执行。

同时,保全决定的效力也有明确的规定,以确保保全措施的实施和效果。

司法实践中行为保全有哪些种类?

司法实践中行为保全有哪些种类?

司法实践中⾏为保全有哪些种类?⾏为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事⼈或者利害关系⼈的利益受到不应有的损害或进⼀步的损害,法院得依他们的申请对相关当事⼈的侵害或有侵害之虞的⾏为采取强制措施。

从当前司法实践看,需要通过⾏为保全措施保护当事⼈利益的情形主要有以下⼏种:1.抚养权纠纷等亲属关系纠纷中,有时需要对当事⼈的⾏为实施保全,⽐如强制⼀⽅当事⼈移交⼦⼥、禁⽌⼀⽅当事⼈带⼦⼥出境等等。

2.家庭暴⼒侵害等纠纷案件中,有时需要⽴即停⽌⼀⽅当事⼈实施对另⼀⽅当事⼈可能造成危害的⾏为。

3.侵犯肖像权、隐私权、名誉权等损害精神权利的纠纷中,常常需要⽴即停⽌损害,这种损害⽆法以⾦钱弥补。

4.相邻纠纷案件中,经常需要⽴即停⽌正在实施或将要实施的危害,⽐如强制⼀⽅当事⼈⽴即拆除危险建筑,或者强制⼀⽅当事⼈⽴即停⽌建设尚未完⼯的危险建筑等等。

5.环境危害侵权纠纷中,往往需要⽴即停⽌正在发⽣的环境危害,以降低环境污染对⼈体健康的损害程度。

⾏为保全和财产保全有哪些区别?财产保全和⾏为保全虽然均属于民事诉讼保全的范畴,具有共通之处,但是,它们各⾃⼜具有特定的涵义,⼆者不能混同。

因此,要确定⾏为保全的法律地位就要先了解财产保全和⾏为保全的主要区别:1.设⽴的⽬的不同。

财产保全的⽬的是使将来判决得以顺利执⾏。

⽽⾏为保全的⽬的不仅包括使将来判决顺利执⾏,⽽且还包括防⽌不法⾏为继续进⾏、防⽌损失扩⼤或者造成不可挽回的损失。

其中,后者还是⾏为保全的最主要的⽬的。

2.保全的对象不同。

财产保全的对象是被申请⼈可供执⾏的财产。

⾏为保全的对象则是被申请⼈的⾏为,包括作为和不作为。

3.是否需要被申请⼈答辩不同。

在财产保全中,为了防⽌“打草惊蛇“,需在保全裁定送达被申请⼈之前采取保全措施。

在⾏为保全中,因为保全的对象是被申请⼈的⾏为,所以,在采取保全措施之前,⼀般需要双⽅进⾏听证。

4.保全的措施不同。

财产保全⼀般采取查封、扣押、冻结等⽅法,⽽⾏为保全的措施则为停⽌侵害、排除妨碍、限制活动等。

我国行为保全制度的法律浅析

我国行为保全制度的法律浅析
2 3 强 制 执 行 与 行 为 保 全 .
1行 为 保 全 的 涵 义
所 谓行 为保全 , 指人 民法院 在诉 讼前或 诉讼 中 , 了保障 生效 判 是 为 决 内容有效实现 , 避免 当事人或 者利害关系人 的利益受 到不应有 的损害
或 进一步的损 害 。 根据 当事人 申请 , 制依 据 法律规 定或 合 同约定 命令 强 相 关当事人为 一定行为或 不为 一定 行为 的 民事特 别程 序 。行 为保 全所 保全 的是 当事人 的合法权 益 , 过命 令相 关 当事人 作为 或不 作为 , 申 通 使
根 据法理学的解 释 , 行为 包括 作为 和不 作为 。在 我国 民诉 法 中 , 作 为可以成为强制执 行的客体 , 因此 , 为保全 的执 行一 般 准用 强制 执行 行
中作为 以及不作 为请求执行 的规 定 。而 同样 根据 我 国民 事诉 讼法 的规 定 , 当强制执 行客体的行为 , 指作 为 , 不包 括不 作为 , 最高 人民 充 仅 而 从
前 申请 , 申请人 应具有 民事请求权 , 并应 当是案 件的准诉讼 主体 , 则 申 否 请人就 不具备 申请资格 。
2 我 国 设 立行 为 保 全 制 度 的 必 要性
我 国修改 后的 民事诉讼 法在 第九十二 条 、 九十 七条以及 第二十 一章 中规 定了关于 当事人程序 上的救 济 手段 和方 式 , 要包 括财 产保 全 、 主 先
法院《 强制执行 法草稿 ( 第三 稿 ) 来看 , 加规 定 了 “ 行 前的 保全 ” 》 增 执 , 有学者不同意这 种说法 , 其理由主 要是 执行 文书 尚未 生效 , 当事双 方的 权 利义务关 系未能 确定 , 笔者认为通过行 为保全 制度的设 立能确保 申 但 请 人在强制执行程 序 中采取 的手段和方 法提 供完整必 要和有效 的补充 。

《2024年民事诉讼行为保全制度研究》范文

《2024年民事诉讼行为保全制度研究》范文

《民事诉讼行为保全制度研究》篇一一、引言民事诉讼行为保全制度是我国民事诉讼法中一项重要的法律制度,它对于保护当事人的合法权益、维护社会公正具有极其重要的意义。

该制度的主要功能是在民事诉讼过程中,为了保障当事人未来能够获得有利的判决结果,防止因对方当事人的行为而造成损失或影响判决的执行,而采取的一种临时性保全措施。

本文将对民事诉讼行为保全制度进行深入研究,以期更好地理解其内在含义和实际运作。

二、民事诉讼行为保全制度的定义和内涵民事诉讼行为保全,是指在民事诉讼过程中,根据一方当事人的申请,法院为防止因对方当事人行为或其他原因造成无法挽回的损失,或影响未来判决的执行,而对有关财产或行为采取的临时性保全措施。

其目的在于保护当事人的合法权益,维护社会公正。

三、民事诉讼行为保全制度的必要性行为保全制度是民事诉讼程序中的一项重要法律保障,它的存在有以下几点必要性:1. 防止当事人遭受无法挽回的损失:通过行为保全,可以在对方当事人在进行侵害行为前进行阻止,防止因侵害行为而导致的损失。

2. 保障判决的执行:通过行为保全,可以确保在判决生效后,能够顺利执行判决结果,保护当事人的合法权益。

3. 维护社会公正:行为保全制度的实施,有助于维护社会公正,保障社会的稳定和谐。

四、民事诉讼行为保全制度的运作机制民事诉讼行为保全的运作机制主要包括以下几个步骤:1. 当事人申请:当事人可以向法院提出行为保全的申请,说明申请的理由和依据。

2. 法院审查:法院在收到申请后,将对申请进行审查,包括审查申请的理由、依据以及是否符合保全的条件等。

3. 作出决定:法院在审查后,将根据情况作出是否同意采取行为保全措施的决定。

4. 执行措施:如果法院同意采取行为保全措施,将由执行法官负责执行。

五、民事诉讼行为保全制度的完善建议虽然我国民事诉讼行为保全制度已经相对完善,但仍存在一些不足之处。

为了更好地发挥其作用,提出以下建议:1. 完善立法:应进一步完善相关法律法规,明确行为保全的条件、程序和执行措施等,为行为保全制度的实施提供更加明确的法律依据。

论民事诉讼法中的行为保全制度

论民事诉讼法中的行为保全制度
念在我国的产生有特 定的历史背景。我 国现 行 民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型, 现行 的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷, 不能适应司 法实践的需要 , 所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制 度, 学者就作为财产保全的对应概念提 出了行为保全 的概念。 有 笔者认为 : 所谓行为保全, 是指在 民事诉讼 中, 为了保障生效判决 的内容切实得到实现, 避免当事人或者利害关系人 的利益受到不应有 的损害或进一步的损害, 法院得依他们 的申请, 命令相关当事人为一 定行为或不为一定行为的民事特别程序。 二、 我国现行行为保全制度 的现状 ( ) 国现行法律 关于行为保全制度 的规定 一 我 在我国现行民事诉讼法中, 民事诉讼保全制度仅指财产保全。 根 据‘ 中华人民共和国民事诉讼法》 规定, 财产保全制度 的目的是防止一 方当事人处分其财产后使将来的判决难 以执行 , 其适用条件是一方当 事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判 决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在 15 9 0年《 中国人 民 共和 国诉讼程序试行通则( 草案) 中( 》 以下简称“ 草案” 。 ) 该草案把诉 讼保全称为“ 暂先处置 既包括财产保全的内容也包括行为保全的内 , 容 。但后来 的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定 。
( ) 二 海事强制令与‘ 前临时禁令 坼 1《 . 海事诉讼特别程序法》 第四章关于海事强制令的法律规定共 被 申请人对行为保全措施的异议; 二是让 申请人或被申请人对担保方 l条 , 1 涉及管辖 、 申请和担保 、 审查和裁定、 复议和异议以及海事强制 式、 担保范 围、 担保金额进行充分协商 。 令的执行等各个方面 的司法程序。海事 强制令是指海事根据海 事请 5 审查担保与反担保。司法实践 中, . 当事人提供保证、 抵押等形 求人的申请 , 为使其合法权益免受侵害, 责令被请求人作为或者不作 式的担保合合法有效 的, 人民法院应 当准许。 ( ) 院对 行 为保 全 实体 内容 的 审 查 二 法 为的强制措施。从严格意义上理解 , 海事强制令的保全对象为行为 , 突破 了 《 中华 人 民共 和 国 民事 诉讼 法 》 的保 全 对 象仅 限于 财 产和 证 据 1现存证据应 当能够证 明申请人享有较大 的胜诉可能性 。要判 . 的规定 。 从海事诉讼特别程序法的立法体例上看 , 海事强制令与海事 断胜诉 的可能性主要从涉案权利的有效性和被 申请人侵权或可能侵 请求保全、 海事证据保全并列, 形成行为、 财产 、 证据三种海事保全制 权两方面来确定 。申请人还须提供被 申请人确实存在 正在实施侵权 度。 海事强制令为海事诉讼特别程序法的保全制度所独有, 它对我国 行为或将要实施侵权行 为的证明。行 为保全并不是仅仅针对那些 已 民事诉讼法的保全制度来说是一个突破 。海事强制令的设置主要源 经发生的侵权行为, 对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用 。 于以下两个原 因: 第一 , 海事诉讼的涉外性强。 迫切需要和国际民事诉 2 不适用行为保全将给 申请人带来难 以弥补的损害。对 于不可 . 讼规则接轨 , 许多法制 比较健全的国家和地区均设有行为保全制度 。 弥补的损 害的判断, 它是审理法官根据实际案件情况 , 就被 申请人未 第二, 长期海事审判实践存在大量的单凭采取财产保全无法对受害人 来损害赔偿所作出的一种法律预测 。 实施救济的情 形 虽然海事强制令解决 了海事审判实践 中的许 多问 ( ) 决 的 结果 与 执 行 三 裁 题 . 由于海事诉讼 的专业性强 , 但 海事强制令的适用范围小、 影响有 经过人民法院形式和实体审查后, 法院将会作 出裁定, 或采取行 限, 因而并未引起社会各界对行为保全制度的广泛关注。 为保全措施, 或驳回当事人的申请 。 法院在送达行 为保全的裁定后, 被 2“ .诉前 临时禁令” 制度。诉前临时禁令” “ 是由《 中华人民共和国 申请人未在裁定书规定的限期 内履行裁定的, 院应立即采取措施, 法 专利法》 《 、 中华人民共和 国商标法》 《 和 中华人民共和 国著作权法》 所 强制被 申请人履行 。 对限期履行 的期限不宜太长 , 以裁定书送达之 日 确 立 的一 项 程 序 制 度 。 起 3至 5日为 宜 。

浅议新民诉关于行为保全的规定

浅议新民诉关于行为保全的规定

浅议新民诉关于行为保全的规定[摘要]在民事诉讼中,行为保全与财产保全是一个并列的概念,但是我国民事诉讼法中一直都未将行为保全予以条文化,新民事诉讼法的颁布正好弥补了这一法律漏洞,对行为保全制度的性质及适用程序进行探讨,对行为人的合法权益的保护起到重要的作用。

[关键词]民事诉讼;行为保全;适用条件;保全制度珠海市香洲区人民法院日前依据新修订后的《民事诉讼法》发出全国首份保护令。

具体案例:蒋某与被申请人林某于2000年登记结婚,2009年开始,其发现林某有婚外情,夫妻感情恶化。

2011年,双方矛盾加剧,蒋某提出离婚。

2012年8月的一天,双方再次发生争吵之后,林某对蒋某实施殴打,造成蒋某右脸部、左小腿软组织挫伤。

2013年1月4日,蒋某向香洲法院起诉离婚,同时申请人身安全保护裁定。

香洲区法院经审查于当日发出人身安全保护裁定,禁止林某殴打、威胁、跟踪、骚扰蒋某。

据悉,这是香洲法院发出的第65份人身安全保护裁定,也是该院适用新修订《民事诉讼法》第100条发出的第1份人身安全保护裁定,这也是全国首份适用该条法律规定发出的人身安全保护裁定。

该案例中的人身安全保护裁定,就是新《民事诉讼法》第100条所规定的“行为保全”,所谓行为保全,是指对于完成行为的给付请求,因被申请人的行为或者其他原因,可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害,或者使判决不能执行或者难以执行的,申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

虽然理论界对行为保全早就进行了深入的探讨,但却是首次出现在我国新民事诉讼法中,因此我们有必要从以下几个方面对行为保全进行研究和探讨。

一、行为保全的历史沿革行为保全主要起源于罗马法行为保全,其最早起源于罗马法的禁止令状,它是执政官根据受害人请求发布的命令,该命令用于禁止某项行为以实现对受害人的保护。

大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施,假扣押类似于我国的财产保全制度,而假处分则类似于新民诉法规定的行为保全制度。

论诉讼行为保全制度的内涵

论诉讼行为保全制度的内涵

论诉讼行为保全制度的内涵■刘小庆四川大学法学院[摘要]发端于罗马法的诉讼行为保全在经历了数百年的发展后在国外的立法和司法实践中得到了逐步的确立和完善。

逐渐演化为英美法系的中间禁令和大陆法的假扣押、假处分制度。

新民诉的颁布弥补了我国诉讼行为保全的法律漏洞,对行为人的合法权益的保护将会发挥越来越重要的作用,笔者通过梳理行为保全的发展史和我国立法的最新规定,总结出诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件所组成,并将其与相关的财产保全和先于执行进行比较,以期对于司法实务提供较为明确的参考。

[关键词]诉讼行为保全中间禁令假处分假扣押在西方诉讼行为保全的诞生和应用已经有了一定的理论和实践经验,诉讼行为保全制度有效地保障了当事人的合法权益,促进了社会的公平正义,更重要的是维护了社会的稳定和司法的权威,目前在我国诉讼行为保全研究正处于起步阶段,学界前期的理论探索与实践的呼唤促使了新民诉修订时的制度入律,使得诉讼行为保全研究跳出了知识产权法和海商法的狭窄界域,这不得不说是立法的一大进步,但考察国外的诉讼行为保全研究的历史对于后起之秀的我国保全措施的立法完善、理论探索以及实践完善都具有有益的帮助。

一、诉讼行为保全的历史沿革诉讼行为保全研究在国外起步较早,经过一段时间的发展之后该项措施逐步完善。

诉讼行为保全制度最早发端于罗马法中的占有禁令。

纵观保全制度的发展史,大陆法有假扣押假处分,英美法有中间禁令。

而我国在2012版民诉颁布以前只规定财产保全和先于执行,而未规定诉讼行为保全。

因此,必须首先从域外一探究竟。

大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施。

假扣押是针对于金钱有关的债权而采取的针对动产或不动产而采取的强制性措施,为了保障债权人的债权的实现,假扣押与我国民诉规定的财产保全类似;而假处分体现于德国民事诉讼法第940条规定:“因避免重大损害或防止急迫的强暴行为或因其他原因,对于有争执的法律关系,特别是继续性的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分。

《2024年民事诉讼行为保全制度研究》范文

《2024年民事诉讼行为保全制度研究》范文

《民事诉讼行为保全制度研究》篇一一、引言民事诉讼行为保全制度是我国民事诉讼法中一项重要的制度,旨在保护当事人的合法权益,维护社会公正和秩序。

本文将对民事诉讼行为保全制度的理论基础、实践应用、存在问题及改进措施等方面进行深入研究和分析,以期为完善我国民事诉讼行为保全制度提供参考。

二、民事诉讼行为保全制度的理论基础1. 概念及特点民事诉讼行为保全,是指在民事诉讼过程中,为保障当事人合法权益,防止因一方当事人的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成其他损害,由法院根据申请人的申请,对被申请人的行为或者其他财产采取的强制性措施。

其特点主要包括:临时性、强制性、针对性。

2. 法律基础我国《民事诉讼法》及相关司法解释为民事诉讼行为保全制度提供了法律基础。

其中,《民事诉讼法》第一百零三条规定了行为保全的适用条件和程序,为行为保全制度的实施提供了法律依据。

三、民事诉讼行为保全制度的实践应用1. 适用范围民事诉讼行为保全制度适用于各类民事案件,如合同纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷等。

在涉及财产权益、人身权益等重大利益时,当事人可以申请行为保全。

2. 实践案例以一起合同纠纷案件为例,申请人因担心被申请人转移财产,导致判决无法执行,向法院申请了行为保全。

法院经过审查,认为申请人的申请符合法律规定,对被申请人的财产采取了保全措施。

最终,该案判决得以顺利执行,申请人的合法权益得到了有效保护。

四、民事诉讼行为保全制度存在的问题1. 申请条件较为严格目前,我国民事诉讼行为保全制度的申请条件较为严格,需要申请人提供充分的证据和担保。

这导致一些急需保护的当事人因无法满足申请条件而无法及时获得保全。

2. 保全措施的执行难度较大由于执行保全措施需要一定的强制力和资源投入,加之一些被申请人的抵抗和隐瞒,导致保全措施的执行难度较大。

同时,执行过程中可能出现的违法现象也给当事人带来了额外的负担。

五、改进措施及建议1. 放宽申请条件为更好地保护当事人的合法权益,可以适当放宽民事诉讼行为保全制度的申请条件,降低证据和担保的要求。

行为保全制度初探

行为保全制度初探

政官经调查确认事 实真实之后 , 就会依 申请人的申请 内 容作 出禁止令状 , 而不要求审判官根据禁止令状来进行 审判 。无论如何 , 古罗马时期 的禁止令状制度 , 已经具有 现代行为保全制度的一些特征 , 现代行为保全制度也确实
是建 立在禁 止令状制 度 的发展后形 成 的中间禁令 制度 。
2 0 1 3 年 第5 期 ( 总第 2 6 8 期)

世 纪桥
No. 5, 2 01 3
S h i j i Qi a o
Hale Waihona Puke ( G e n e r a l N o . 2 6 8 )
法律 研 究 ・
行 为 保 全 制 度 初 探
田 立 伟
( 天津捍正律 师事务所律 师, 天津 3 0 0 3 5 0 )
摘要 : 行 为保全制度是我 国《 民事诉讼 法》 于2 0 1 2 年修 正后 首次确立的制度 , 这是一个我 国民事程序法上独创的一 个制度
理论。在保全的规 定范围 内进行 了法律 适用设置。行为保全制度 的 出现 , 填补 了我 国民事程序法在这方面的 空白, 有利 于更
好 地 提 高法 律 适 用性 , 维护 公 民 的合 法权 益 。
( 一) 行 为保 全 制度 的起 源 行 为 保 全 制 度 的起 源 见 于 罗 马法 之 中 , 这 项 制 度在 当时 被 称 为 “ 禁止令状” , 所谓 的禁 止 令 状 即根 据 申请人 的 申请 , 由执政 官发 布 的禁 止从 事 特定 行 为 的命令 状 , 但 与 现 代 行 为保 全 制 度 略 有不 同 的是 , 禁 止令 状 具 有 一定 的设 想性 , 禁止 令 状 的作 出取 决于 申请 人 提 出 的事实 , 执

论我国行为保全制度的构建

论我国行为保全制度的构建

1 行 为 保全概 述
行为保全 ,顾名思 义是指对一定 的行为采取保全的
财产保全将会使其合法权益受到难 以弥补 的损害 的, 利 害关系人可 以在起诉前 向法院 申请采取财产保全措施。
另一方面 ,民诉法》 9 《 第 7条、8条的条文 以及最高人民 9 措施 。 具体是指 , 民法 院在诉讼前或诉讼 中, 了避免 法院《 人 为 关于适用< 中华人 民共和国民事诉 讼法) 若干问题 损失 的发生或扩大 ,根据一方 当事人 的申请 责令另一方 的意见》 16条 、0 条 , 定 了先予 执行适用 的案件 第 0 17 规 当事 人 为一 定 行 为或 不 为 一定 行 为 的 民事 强制 措 施 。 类型和条件。 行为保全制度的确立最早可以追溯到古罗马法中的 综上 , 除海事诉讼和知识产权领域外 , 我国的财产保 禁止令状 。禁止令状是 罗马执政官根据受害人的请求而 全仅限于 申请人请求的范围或与案件有关的财物 , 并不涉 发布的禁止从事某项行为的命令 ,通常所涉及的利益具 及到非财产的请求对象。 当法 院遇到当事人非财产 的保全 有 准公 益 性 。罗 马 法 的禁 止 令状 已经 具备 了现 代 意义 上 请求时 , 有时便以财产保全勉强适用 , 曲了财产保全制 扭 的行为保全 的雏形。4 l 世纪末 1 5世纪初 , 英格 兰的大法 度。 先予执行制度从立法精神来看, 是应 当被严格控制的。 官创立 了衡平法管辖权 , 提供禁止令救济 , 从而真正建立 3 关 于 民事保 全 制度 的 比较 法考 察 起了英美法 中的行为保全制度—— 中间禁令 。9 1 世纪 7 0
摘 要: 国现行的民事诉讼 法规定 了财产保全和先 予执行制度 , 我 但二者不足以涵盖 民事保全的全部 内容 , 针对 某 些非财产 内容 的民事保全请 求, 根据现行 立法就无法救济。 文章即 旨在借鉴我 国台湾地区和 国外 民事诉讼保全制 度.将保全对象扩 大到行为 , 形成 包括财产保全和行 为保全的 完整的民事保全制度。

关于保全的限额法律规定(3篇)

关于保全的限额法律规定(3篇)

第1篇一、引言保全是指法院在诉讼过程中,为保证诉讼的正常进行,依法对当事人的财产或者行为采取的强制措施。

保全的限额规定是指法律对保全措施的范围、额度等方面所作的限制。

本文将围绕保全的限额法律规定展开论述,旨在为读者提供全面、系统的了解。

二、保全的种类及限额规定(一)财产保全1. 财产保全的概念财产保全是指法院在诉讼过程中,为保证判决的执行,对当事人的财产采取的强制措施。

财产保全分为诉讼保全和执行保全两种。

2. 财产保全的限额规定(1)诉讼保全《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定:“财产保全的范围和额度,由当事人提出申请,人民法院根据案件的具体情况决定。

财产保全的范围和额度不得超过诉讼请求的金额。

”(2)执行保全《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条规定:“执行保全的范围和额度,由执行法院根据案件的具体情况决定。

执行保全的范围和额度不得超过执行标的的金额。

”(二)行为保全1. 行为保全的概念行为保全是指法院在诉讼过程中,为保证诉讼的正常进行,对当事人的行为采取的强制措施。

行为保全主要包括以下几种形式:冻结、查封、扣押、强制履行等。

2. 行为保全的限额规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定:“行为保全的范围和额度,由当事人提出申请,人民法院根据案件的具体情况决定。

行为保全的范围和额度不得超过诉讼请求的金额。

”三、保全的执行及救济(一)保全的执行1. 保全的执行主体保全的执行主体为人民法院。

2. 保全的执行程序(1)当事人提出保全申请,提交相关证据。

(2)人民法院审查保全申请,决定是否采取保全措施。

(3)人民法院采取保全措施,通知当事人。

(4)当事人不服保全措施,可以申请复议。

(二)保全的救济1. 当事人申请复议当事人对保全措施不服的,可以自收到保全裁定之日起十日内向作出保全裁定的人民法院申请复议。

2. 当事人提起诉讼当事人认为保全措施侵害其合法权益的,可以自收到保全裁定之日起十五日内向作出保全裁定的人民法院提起诉讼。

行为保全制度

行为保全制度

行为保全制度
行为保全制度是指在民事诉讼中,为了保护当事人的合法权益,法院可以裁定被申请人实施一定或禁止行为的保全措施的制度。

这一制度的主要目的是防止当事人恶意逃避法律责任或者侵害他人的合法权益,是民事诉讼中的一种临时性救济措施。

行为保全制度起源于英美法系,现在已经成为世界各国普遍采用的司法制度之一。

在我国,行为保全制度也逐渐得到了发展和完善。

根据我国《民事诉讼法》的规定,行为保全措施可以分为两种:责令停止侵权和责令履行义务。

责令停止侵权是指法院为了保护当事人的合法权益,责令被申请人停止实施某种侵权行为或者禁止实施某种行为的措施。

例如,在知识产权纠纷中,法院可以责令被申请人停止侵权行为,以保护申请人的合法权益。

责令履行义务是指法院为了保护当事人的合法权益,责令被申请人履行某种义务的措施。

例如,在债务纠纷中,法院可以责令被申请人履行债务,以保护申请人的合法权益。

在行为保全制度中,法院作出裁定的依据是当事人提供的证据,因此证据的充分性和真实性对于裁定结果至关重要。

同时,由于行为保全措施会对被申请人的利益产生影响,因此法院在作出裁定时需要充分考虑被申请人的利益,确保裁定的合理性和公正性。

总之,行为保全制度是民事诉讼中一项重要的临时性救济措施,其目的是保护当事人的合法权益,防止恶意逃避法律责任或者侵害他人的合法权益。

行为保全和先予执行的区别

行为保全和先予执行的区别

⾏为保全和先予执⾏的区别⾏为保全在现实⽣活中不是很常见,但是依然有时也会出现,那么⾏为保全和先予执⾏的区别是什么呢?为了给你解答相关的疑惑,⼩编为您整理了相关的法律知识,供您阅读,希望可以帮助到您。

⾏为保全和先予执⾏的区别在⾏为保全正式确⽴为民事诉讼制度之前,⼀些法院通过适⽤相关法律和司法解释对先予执⾏适⽤范围进⾏了适度扩张,使得先予执⾏具有了部分⾏为保全的功能,在⼀定程度上满⾜了司法实践的需要。

但⾏为保全毕竟不同于先予执⾏,虽然两者都强调了裁定事项的紧急性.其救济⽅式都可以表现为要求⼀⽅当事⼈为或不为⼀定⾏为,但⼆者仍然存在本质差别,不能互相替代。

(1)制度⽬的不同。

⾏为保全的⽬的在于,通过责令另⼀⽅当事⼈为或者不为⼀定⾏为,避免给申请⼈造成损失或使损失扩⼤;⽽先予执⾏的⽬的是解决申请⼈在⽣活或⽣产⽅⾯的迫切需要,使申请⼈的权利在判决之前获得全部或部分的满⾜。

(2)发⽣时间不同。

⾏为保全既可以在诉讼过程中进⾏,也可以在诉讼开始前进⾏;⽽先予执⾏只能在诉讼开始之后,判决作出之前作出裁定,因为先予执⾏是提前实现判决的全部或部分内容,要求当事⼈之间的权利义务关系经过法院的审理程序加以明确后⽅可作出决断,因此在诉讼前法院不能适⽤先予执⾏。

(3)针对对象不同。

⾏为保全的对象只是⾏为;⽽先予执⾏的对象既可以是⾏为,也可以是财产。

(4)适⽤条件不同。

⾏为保全适⽤的范围⽐较宽泛,⽽先予执⾏只限于民事诉讼法明确规定的“追索赡养、扶养费、抚育费、抚恤⾦、医疗费⽤的;追索劳动报酬的;因情况紧急需要先予执⾏的”三类情形。

(5)法律后果不同。

⾏为保全的着眼点在于保全,对于案件的实质⼀般不产⽣影响;⽽先予执⾏的着⼒点在执⾏,往往对案件的最终判决具有较强的预⽰效果,先予执⾏裁定与判决⼀致的可能性⾼。

从以上法律规定可以看出⾏为保全可发出⼀道“临时禁令”,⽽先予执⾏的类型中也包括“需⽴即停⽌某项⾏为的”,两者有重合之处。

那么,在⾏为保全和先予执⾏竞合时究竟应当如何提出申请?⼩编认为,为尽快维护当事⼈的权益,防⽌权益进⼀步受损,应申请⾏为保全。

完善我国民事诉讼法行为保全制度探析

完善我国民事诉讼法行为保全制度探析


我 国行 为保 全制度 的现 状
我国的 《 民事诉讼法 》 中虽 然 没有 明确 地规 定行 为 保全制度 ,但其法律地位和作用是非常明确的 。在立法 进 程中 ,首先在 《 事诉讼 特别 程序 法》 中明确 规定 了具 海 有行 为保全性质 的海事强制令制度 ,虽具有实际的进步意 义,但其特有 的局 限性不 能应 用于 民事诉 讼 的 司法实 践 中。随后在 《 商标法》 《 著作权 法》 《 利法》 等相关 的 专 法律 中作 出了临时性 司法解释 ,明确规定可以在起 诉前 向 法院申请与行为有关 的保全措施 。 当前 ,关于行为保全的观点很多 ,有观点认 为 ,行 为 保全是 民事诉讼 中为了保 障已经生效判 决切实得 到实 现 , 避免在诉讼过程 中当事人或利害关系人的利益受到不应有 的损害或进一步 的损害 ,法院依据他们的 申请 ,命令相 关 当事人为一定行为或不为一定行为的 民事特别程序。也有 观点认为 ,法院在诉讼前或诉讼过程 中,为了避免损失 的 发生或扩大 ,法院依当事人的 申请 ,责令 相关 当事人 为一 定行为或不 为一定 行 为的 民事强 制性措 施 。 … , 民法 人 院在诉讼前或诉讼过程 中采取一定的程序来避 免当事人 或 利害关系人的合法权益是有必要的。在民事权益 即将受 到 侵害或侵害扩大时 ,需要法院采取及时有效的措施来 阻止 侵害的发生或扩大 。 综上 ,笔者认 为行为保 全是 为阻止即将发 生或 已经 发 生的损害继续蔓延 ,保 护当事人 或利害关 系人 的合法利 益 不受损失 ,而根据一方当事人或 利害关 系人 的 申请 ,对 侵 权人或另 一 方 当 事 人 的行 为 所 采 取 的 一 种 民 事强 制性
柴 若 冰
( 河北大学 政法学 院,河北 保定 0 《 我 民事诉讼 法》 仅规定 了财产保 全制度 ,无法满足 社会发展 的 需要 。随 着社会 主义 经济体制 改革 的不断深入 ,在 民事诉讼法过程 中,民事保全制度一直发挥 着关键性 的作 用 ,在 《 民事诉讼 法》 中设 立行 为保全制度势在必行。本文从理论和 实践两个方面分析 在民事诉讼 法 中完善行 为保 全制度具 有的必要性 ,并借鉴 国外立法 ,阐述在我 国民事诉讼 法发展进程 中,对进 一步完善行 为保全制度 的几

《2024年民事诉讼行为保全制度研究》范文

《2024年民事诉讼行为保全制度研究》范文

《民事诉讼行为保全制度研究》篇一一、引言在民事诉讼中,为保障当事人合法权益,确保案件顺利审理,民事诉讼保全制度应运而生。

其中,行为保全制度是保护当事人权益不受损害的重要手段。

本文将对民事诉讼行为保全制度进行深入研究,以期为司法实践提供理论支持。

二、民事诉讼行为保全制度概述民事诉讼行为保全制度是指在民事诉讼过程中,为防止因当事人一方行为而造成另一方当事人合法权益受损,由法院根据当事人申请对当事人行为进行限制或强制执行的一种制度。

该制度主要目的是维护当事人合法权益,确保案件审理的顺利进行。

三、民事诉讼行为保全制度的法律依据我国《民事诉讼法》及相关司法解释对民事诉讼行为保全制度进行了明确规定。

根据法律规定,当事人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害时,可以向法院申请行为保全。

法院在审查当事人申请后,如认为符合保全条件,将依法作出保全裁定。

四、民事诉讼行为保全制度的适用范围民事诉讼行为保全制度适用于各类民事案件,如合同纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷等。

在案件审理过程中,如发现当事人一方存在可能损害另一方合法权益的行为,法院可依申请作出行为保全裁定。

此外,对于一些紧急情况,如涉及人身安全、财产安全等,法院也可主动采取行为保全措施。

五、民事诉讼行为保全制度的实施程序1. 当事人申请:当事人向法院提出行为保全申请,需说明保全理由、范围及期限等。

2. 法院审查:法院对当事人的申请进行审查,如认为符合保全条件,将依法作出保全裁定。

3. 作出裁定:法院根据审查结果作出保全或不予保全的裁定。

4. 执行措施:对于作出保全裁定的案件,法院将依法采取相应措施限制或强制执行当事人行为。

六、民事诉讼行为保全制度的优势与不足(一)优势1. 及时性:行为保全制度能够在案件审理过程中及时发现并制止可能损害当事人合法权益的行为,保障当事人合法权益的及时性。

2. 针对性:行为保全制度针对特定行为进行限制或强制执行,能够精准打击违法行为,维护社会秩序。

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浅析行为保全制度
【摘要】2012年,民事诉讼法修正案草案的通过,使行为保全制度从我国民事诉讼领域实现了从无到有的重大突破。

文章结合海事强制令和诉前禁令制度,对新增加的行为保全制度的概念进行辨析,同时对行为保全制度进行学理上的分类,并探析其适用问题,以期能够对其进行完整理解。

【关键词】行为保全;海事强制令;诉前禁令;适用
一、行为保全的概述
“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语,也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论,是指对于完成行为的给付请求,因被申请人的行为或者其他原因,可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害,或者使判决不能执行或者难以执行的,申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

新民事诉讼法未出台前,行为保全制度在我国的民事诉讼和行政诉讼中均未建立,仅在海商法和知识产权法上建立了海事强制令和诉前禁令制度,其与行为保全极为相似,但非真正意义上的行为保全制度。

与行为保全制度相比,海事强制令制度与知识产权诉前禁令制度存在以下不足:
1、适用范围不广。

海事强制令与知识产权诉讼中的诉前禁令,仅适用于海事案件、知识产权侵权纠纷案件两个专业诉讼领域,不能像行为保全制度适用到普通的民事诉讼中。

2、保全方法不多。

复杂多样的社会生活,林林总总的矛盾纠纷,愈来愈要求司法实务以灵活多样的手段解决各类问题。

海事强制令与知识产权诉讼中诉前禁令,这些制度中的保全方法比较单一,不能满足实际需要。

比如,知识产权侵权纠纷中,仅仅停止侵权的禁令还不足以制止被控侵权人对侵权商品的处分。

二、我国行为保全制度的类型
从新修改的民事诉讼法第100条我们可以看出,立法者清晰地表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨,即避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。

在大陆法系国家,这两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度:前者是一般假处分,后者是制止性假处分(即定暂时状态假处分的一种类型)。

从这个意义上说,修改后民诉法第100条实际上确立了两种类型的行为保全:一是确保型行为保全,二是制止型行为保全。

两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。

确保型行为保全,以保证本案判决将来的执行为其基本功能。

这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉,其实质是不待本案判决结果确定,甚至不待本案诉讼开始,为了避免紧急危险或重大损失的发生,即可提前实现或部分实现申请人的本案请求,例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分。

尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下,申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。

行为保全作为保全程序之一种,其功能也由保护现
存利益扩张至暂时实现权利。

制止型行为保全,以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。

这里的“其他损害”,是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。

[1]其适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件,只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要,制止型行为保全均有适用的空间。

根据制止型行为保全的这一适用特点,可以将制止型行为保全分为给付性、形成性以及确认性三种类型。

其中,给付性制止型行为保全是申请人请求被申请人完成一定行为的保全措施,内容上包括作为的行为保全和不作为的行为保全,其与确保型行为保全的区别在于,前者作为和不作为的内容不被本案给付请求所涵括,而后者则构成了本案请求的组成部分,因而具有保证本案判决执行的性质。

[2]形成性制止型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事
法律关系或民事权益的行为保全。

确认性制止型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。

三、行为保全制度的适用
(一)行为保全的适用条件
修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定,给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。

实际上,行为保全具有如下特别的适用条件:(1)有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;(2)如不采取行为保全将会给申请人造成损
害或者使其损害扩大;(3)如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。

但如采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。

财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险,具有将来性;而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险,具有现实性。

[3]
(二)行为保全的审理程序
除了紧急性行为保全外,行为保全的审理原则上奉行两造对立言词辩论审理原则,法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。

两造当事人对立辩论或陈述意见需要一定的时间,因此如果某些案件情况紧急,法院可以采用书面审理或一面之词的审理方式。

这类案件主要指:环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

(三)行为保全的方法
行为保全既可是与因交易行为而发生的纠纷有关的不作为请求,也可是与由非交易行为而生的纠纷有关的不作为请求。

因受科技等知识的限制,对于行为保全的具体方法,有时难以达成大家所公认的见解或标准。

在行为保全裁定中,保全方法的确定程序具有特殊性,法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权,尤其是对于不作为给付的行为保全案件,由于申请人往往不具备专业领
域知识,因此要求他们在申请时明确具体的行为保全方法未免过于严苛,因此法官在必要情形下得依职权确定,即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法,也不至于遭到法官的驳回裁定。

[4] (四)关于行为保全的解除
财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行,被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能,因此,如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的,或者有其他特殊情形的,法院可以在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。

但行为保全不同,被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题,尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合
法权益时,更不得因被申请人的担保而解除。

[5]修改后民诉法第104条关于“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全”之规定,就贯彻了这一法理。

因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施,严格限制在财产纠纷案件中,根据当然解释和反面解释的法律解释方法,行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

【参考文献】
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[3]蒋吉才,危红.论我国民事诉讼行为保全制度的建构[j],广西政法管理干部学院学报,2004年02期.
[4]王福华.民事保全程序中的程序保障[j],法律科学.西北政法学院学报,2002年06期.[5]朱晓邈,冮明映.民事诉讼行为保全制度探析[j],湖北行政学院学报,2007年04期.。

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