民诉 (2)

【民事纠纷解决机制】a自力救济（自决、和解）b社会救济（调解、仲裁）c公力救济（民事诉讼、行政救济）仲裁和诉讼的关系：有效的仲裁协议排斥诉讼，即或裁或诉 1.当事人达成有效的仲裁协议后当事人不应当起诉。

2.当事人起诉后，人民法院审查后发现有仲裁协议，将不予受理3.人民法院受理后发现有仲裁协议，或被告在首次开庭前提交仲裁协议的，应驳回起诉；没有发现有仲裁协议，或被告在首次开庭前提交仲裁协议的，那么即使被告在开庭后提出仲裁协议，可以继续审理。

【民事诉讼法的效力】（一)空间效力，指民事诉讼法效力的空间范围。

①其空间效力为中华人民共和国领域。

包括：领土、领空、领海以及领土的延伸部分。

②民族自治地方制定补充或变通规定属于我国民诉适用范围③香港、澳门不适用（二）时间效力，发生法律效力的时间范围。

①生效：1991年4月9日②失效：将来废止之日。

③特殊适用：对于新民事诉讼法施行前受理的案件，已按照旧法进行的诉讼活动仍然有效，但尚未审结的案件，则应适用新法。

（三）对人效力，指民事诉讼法对哪些主体有效，也即适用于哪些主体。

①在我国领域内，进行民事诉讼的一切自然人、法人和其他组织都应当遵守我国诉讼法②对享有外交特权和豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼只可以通过外交途径解决。

（例外）不属于具有民事司法豁免权，即它们应受我国民诉约束。

a享有司法豁免权者的所属国明确宣布放弃司法豁免权的。

b享有司法豁免权者因私人事务与对方当事人发生民事纠纷的。

c享有司法豁免权者提起民事诉讼被反诉的。

（四）对事效力，即民事诉讼主管范围：“人民法院受理公民之问，法人之问，其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，使用本法规定。

”【民诉性质】①部门法②公法③程序法④基本法【民事诉讼主体与民事诉讼法律关系主体】①民事诉讼主体：是指民事诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展和终结的主体。

（法院、检察院、当事人及其法定代理人、诉讼代理人）②民事诉讼法律关系主体：是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者（法院、当事人、及其法定代理人、诉讼代理人、证人等其他参与人、检察院）二者关系：民诉主体必然是民诉法律关系主体，但民诉法律关系主体，不一定是民诉主体。

【诉】分类：①给付之诉：原告请求被告方履行一定给付义务的诉。

分为：实物给付之诉和行为给付之诉；现在给付之诉和将来给付之诉。

②确认之诉：原告请求法院确认其与被告只讲的某种民事法律关系是否存在的诉。

分为：肯定（积极）的确认之诉，否定（消极）的确认之诉。

③形成之诉：原告请求法院依法改变或消灭自己与被告既存的某种民事法律关系的诉。

目的：利用法院判决将现存的民事法律关系加以变更诉讼标的：是指当事人争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系。

【处分原则】：是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。

内容：对实体权利的处分和对诉讼权利的处分。

【回避制度】①申请回避的主体：当事人及其法定代理人②决定回避的主体：证人等其他人员回避——审判长决定；审判人员——院长决定；院长担任审判长——审判委员会决定【公开审判制度】①审判过程、结果应向社会公开②合议庭评议案件，绝对不公开③宣告判决要公开④涉及国家私密、个人隐私，绝对不公开⑤离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开【主管和管辖】主管：国家机关、社会团体依法律规定，行使职权和履行职责的范围和权限。

民事诉讼管辖：指确定上下级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

①主管先于管辖发生，它是确定管辖的前提和基础，只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后，才有必要通过管辖将它具体分配到某个法院②管辖是主管的具体落实，只有确定可管辖，由人民法院主管的民事案件才能落实到某个具体的人民法院来负责处理。

【地域管辖】（1）一般地域管辖：a.被告住所地人民法院管辖b.被告住所地与经常居住地不一致，由经常居住地法院管辖（2）判断管辖的方法：先判断是不是专属管辖（不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷），不是专属管辖的，再判断是不是特殊管辖，不是特殊管辖的那就是一般地域管辖（3）补充规定1.双方当事人都被监禁或劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。

被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地和被劳动教养地人民法院管辖。

2.被告一方被注销城镇户口的依照《民事诉讼法》第23条的规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。

3.离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

4.夫妻双方离开居住地超过一年的，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时经常居住地的人民法院管辖。

【共同管辖】发生争议由法院协商解决协商不成，由共同上级法院指定管辖。

【级别管辖】：指按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事那件的分工和权限。

【协议管辖】（1）概念：是指双反当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院（2）条件：a.第一审民事案件 b.只限于合同纠纷（但对于涉及民事案件，还可以有其他财产权益） c.书面形式 d.五个里面选一个（合同签订地、合同履行地、原告住所地、被告住所地、标的物所在地） e.只能协议变更地域管辖，不可以变更级别管辖、专属管辖f.从五个里面选一个。

而且是明确的，唯一的一个，否则无效。

【必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别】（1）必要共同诉讼：诉讼标的是共同的，只有一个；不可分之诉:一起进行诉讼、审理；一并作出合一裁判（2）诉讼标的是同类的，可以有很多个；可分之诉：可以分别提起诉讼，法院分别受理、审理（如果原、被告都同意合并审理，也可以合并审理）；分开作出裁判【其他诉讼参与人范围】：诉讼代理人，法定代理人，鉴定人，证人，翻译人①概念：又称诉讼能力，是指自己的行为行使诉讼权利和履行诉讼以为的能力。

②分类：1有诉讼行为能力：18周岁以上；2无诉讼行为能力：18周岁以下，限制民事行为能力，无民事行为能力③诉讼行为能力和诉讼权利能力的区别：A诉讼权利能力，又称当事人能力，始于出生，终于死亡，有此能力，即可作为当事人。

B有诉讼权利能力，就可以作为当事人参加诉讼，但不一定具有诉讼行为能力。

【委托代理人】：①谁可以委托：当事人，法定代理人。

②当事人委托代理人有人数限制。

当事人，法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

若委托的诉讼代理人为二人时，当事人在授权书中明确诉讼代理人的代理事项和代理权限【送达的特征】①送达的主体是法院，②送达的对象是当事人或其他诉讼参与人。

③送达的内容是各种诉讼文书，如庭诉状副本，答辩状副本，开庭通知书，调解书，判决书，裁定书。

④送达必须按法定的程序和方式进行。

【诉前财产保全的期限】①法庭接受当事人诉前财产保全申请后48小事内裁定是否做出执行.②法院采取保全措施后，当事人要在15日内起诉，逾期不起诉的，解除保全措施。

【财产保全的种类】：①诉前财产保全②诉中财产保全【期间】A(种类)标准：根据法律直接规定，还是法院指定。

①法定期间指法律明确规定的②指定期间：指人民法院根据案件的具体情况，依职权指定的期间。

B计算单位：时日月年C计算方法①期间开始的时和日不计算在内，应从下一个小时或次日起算②期间届满的最后一天是节假日的，以节假日后第一天为期间届满日期③以月计算的，期间届满的日期，应当是结满那个月对应于开始月份的那一天；没有对应于开始月份的的那一天的，应当为届满那个月的最后一天④期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期【民事诉讼证据】特征：1客观性2关联性3合法性分类：a原始证据：即直接与待证事实有原始关系的，直接来源于案件事实.传来证据：间接来源于案件事实的证据，例：经过转述，传抄，复制b直接证据：即可以单独直接地证明案件事实的证据间接证据：不可以单独，直接地证明案件事实的证据，必须与其他证据结合才可以证明c本证：即负有举证责任的一方当事人提出用于证明自己主张的证据反证：即不负有举证责任的一方当事人提出用于证明自己主张的证据种类（法定证据）：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、电子证据书证VS物证书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实证据物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据区别：书证看内容，物证看外表如果是笔迹，也是物证一般分配：谁主张，谁举证四要件：违法行为、损害事实、因果关系、过错均由原告举证特殊分配：掌握：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，4要件举证责任分配如下：违法行为：原告；损害结果：原告；过错：被告；因果关系：原告证明对象：1需要证明：民事实体法事实，民事程序法事实，外国法、地方性法规、习惯，经济法则免证事实：1自认的事实2众所周知的事实和自然规律及定理3推定的事实4已为法院生效裁判所确认的事实5已为仲裁机构生效仲裁所认定的事实6已为有效公证书所证明的事实【起诉的条件】（受理的条件+原告提交的起诉状是否符合法律规定）（1）实质要件：①、原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织；②、有明确的被告；③、有具体的诉讼请求和事实、理由；④、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

（2）形式要件：书面起诉原则，以口头起诉为例外【强制措施的适用】：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留、追究刑事责任【简易程序适用的范围】（1）概念：是指在民事诉讼中，哪些法院可以适用简易程序，以及哪些案件可以适用简易程序。

A适用法院：仅限于基层法院和它派出法庭。

B适用的案件：简单的第一审民事案件。

（简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。

）（2）审判组织：实行独任制，由审判员一人独任审判，必须由书记员担任记录工作。

（在审理过程中，发现案件复杂，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并即使通知双方当事人）（3）审理期限：应当在立案之日起3个月内审结【可以上诉的裁定】（1）不予受理（2）管辖权异议（3）驳回起诉【审理前的准备工作主要有以下内容】：①在法定期间内及时送达诉讼文书②成立审判组织并告知当事人的诉讼权利和诉讼义务③组成合议庭，并告知当事人合议庭的组成人员④认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据材料⑤对专门性问题需鉴定的，应交由有关部门鉴定⑥组织当事人交换证据⑦追加当事人【延期审理】：在法定情形下，人民法院把已经确定的审理日期或正在进行的审理推延至另一期日进行审理的制度。

延期审理的情形：①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；②当事人临时提出回避申请的；③需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；④其他应当延期的情形。