国际私法笔记(张利民)

第一章国际私法概论

第一节国际私法调整对象和调整方法

一．国际私法调整对象：涉外民事关系

Civil relation involving a foreign element

涉外情况：

１．主体涉外

参与民事关系的自然人、法人具有外国国籍，主体一方或双方涉外。ｅｇ．涉外婚姻，外贸，涉外侵权

２．标的物涉外

ｅｇ．买卖货物在国外的合同，涉外继承（赵欣伯继承案）

３．法律事实涉外

法律事实:导致民事法律关系产生、变更、消灭的行为或事件

事件：不以人的意志为转移

行为：合法行为、非法行为

ｅｇ．被继承人在外国死亡，合同签订或履行在外国，船舶在ＸＸ国领海发生碰撞即在该国境内发生

英文：What constitutes a foreign element?

A foreign-related element is satisfied by one of(具备下列情况之一即可) the following circumstances:

1.one party is a person of foreign nationality;

2.the legal facts take place in a foreign country;

3.the subject matter of the dispute is situated in a foreign country. 【Case】中国机械公司与日本东芝株式会社在日本签订买卖合同。其中，从中国的角度，主体一方涉外，标的物涉外，法律事实涉外；从日本角度，只有主体涉外

注意点：

１．三个因素中有一个涉外即可

２．涉外因素的考察有一个角度的问题：从哪个国家或哪个国家的法院的角度分析涉外因素

现行立法的规定：

1.《民法通则适用意见》的定义

“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

不足之处：

（1）主体只考虑国籍因素，不考虑住所、营业地等其他因素，这导致一些干扰情况，如泰国华侨与中国国籍人结婚到涉外婚姻登记部门，按照上述定义，这不属于涉外婚姻，而实践中视为涉外婚姻；营业地在不同国家而在中国注册登记的法人按照定义不是涉外。

（2）与公约有冲突，我国规定只要都是在中国注册的无论营业地，均不是涉外；

公约规定营业地不在同一国内均为涉外。

2.《民法典（草案）》的定义：

有下列情形之一的，为涉外民事关系：

民事关系一方为外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；

民事关系一方的住所、经常居住地或营业所位于中国人民国和国领域外；

民事关系的标的物在中华人民共和国领域外，或争议标的转移越出一国国界；产生、变更或消灭民事权利、义务关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。（1）“外国领域内、在外国”改为“中国领域外”

涉外因素的范围扩大了

中日大陆架之争：中国主张自然延伸，日本主张中间线

专属经济区、领海不是一国领土

（2）《适用意见》删除国际组织和外国国家

英国对国际私法调整对象的阐述Ｐ５

二．国际私法的调整方法

Methods of adjusting/regulating foreign related civil relations调整涉外民事关系

１．间接调整方法

【Case】某２５岁中国男子和某１３岁西班牙女子申请结婚，按中国法，婚姻不能成立；按西班牙，女子最低婚龄是１２岁，婚姻能成立。产生法律冲突conflict law。

中国有关结婚的冲突规范：

《民法通则》第１４７条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院地法。

英文：

Article 147:L the marriage of a citizen of the People’s Republic of china to a foreign shall be bound by the law of the place where they get married ,while a divorce shall be bound by the law of the place where a court accepts the case.

定义：有关的国际私法规定不直接规定当事人的权利义务，而是指明根据什么法律来确定当事人的权利义务的调整方法。

2．直接调整方法

《中罗交货共同条件》第26条（中国与罗马尼亚）

实体法substantive law/统一实体法：uniform substantive law

定义：有关的国际私法直接规定当事人权利义务的调整方法

第二节国际私法的范围Scope of Private IL

在范围问题上的不同主张：

1．日本、德国

PIL只有一个内容：冲突规范[法律适用规范]

德日都有其国际私法典，日本《法例》，德国《民法施行法》。规定的内容只有冲突规范。

2．英美普通法系国家[美国、英国、澳大利亚、加拿大、南非等]

PIL三个部分组成：冲突规范管辖权规范承认和执行外国判决的规范

3．法国

PIL有：法律适用规范、管辖权规范、国籍法规范［其他国家一般规定在国际公法中］、外国人法律地位规范。

４．前苏联和东欧国家

冲突规范、外国人法律地位规范、统一实体私法规范、民商事争议解决程序规范（涉外民事诉讼和涉外民商事冲裁规范）

第二章冲突规范的结构和类型

第一节冲突规范的结构和类型

一．冲突规范的结构

1.范围limitation,冲突规范调整的事项

2.系属attribution，冲突规范中对适用法律部分的规定

3.连接因素（点）connecting factor (point):将某一特定的事项和某法律联系在一起的纽带

二．类型

分类标准：系属部分对法律适用的不同指定

1.单边冲突规范unilateral conflict rules

●含义：系属指定适用某一特定国家法律的冲突规范。

如“夫妻财产制”，我国规定有法定制和议定制，共同制和分别制

●模式：＃＃范围适用＃国法

●特征：

1)系属部分只提供一个法律

2)范围往往附条件

3)从一个单边冲突规范可以推导出另一个单边冲突规范

2.双边冲突规范bilateral conflict rules\all-sided conflict rules

●含义：系属只提供抽象的线索，需根据具体情况推定适用法律的冲突规范

●模式：＃＃范围适用＃＃法

●特征：

1)系属仅提供一个法律

2)连接点比较抽象

3)是冲突规范的典型形态

3.重叠性冲突规范double rules for regulating conflict of laws

●含义：系属要求同时适用（遵守）两个法律（或两个以上法律）的冲突规范。

●模式：##范围适用##法和＃＃法