知识产权法的体系化

商业经济评论

经济导刊84

2011 / 01

在国家大力倡导建设创新型社会的关键时刻，《物权法》却姗姗迟来，而知识产权法仍止步于单行法的“各自为政”，没有统一的、概括性的总则性规范。知识产权法独立的财产法地位及其调整对象的战略性和开放性，要求知识产权立法不能止步于单行法，还应制定体系的、抽象的知识产权基本法，以实现对知识产权单行法的指导和补充。

知识产权法体系化的必要性

其一，知识产权法已从一种科技法上升为调整知识财产的创造、利用、传播等一系列事宜的独立的财产法，与知识产权有关的贸易也已成为国际贸易的主要组成部分。随着社会从简单商品生产向现代市场经济的发展，知识产权法在法律中的地位也变得越来越重要。各国更是纷纷通过制定“国家知识产权战略纲要”的方式将推进知识产权的保

护上升为国家战略。与此战略态势相比，我国现行知识产权立法仍是根据不同知识财产形态进行单行立法，并借助反不正当竞争法来进行补充，缺乏基础的、统一的、共通性的一般规定。此种立法现状一则与同为财产法的物权法之厚重理论体系不可同语；二则也不利于在更高的理论层次上对各单行知识产权法进行解释和适用。

其二，知识产权是一类开放型的动态权

利束。随着社会经济、科技的发展以及人们认知水平的提高，必然会有各类新型的或传统的、非常规的知识财产需要得到知识产权法的保护。而知识产权法作为财产法和支配法，又要贯彻类似于同样作为财产法和支配法要遵循的权利种类和权利内容法定的原则。如此一来，仅有单行的具体知识产权法何以应对各种新型或传统的、非常规的知识财产对权利救济的需求？而且，反不正当竞争法只适用于竞争环境下，对当事人的这种

“身份”的限制条件，更加之理论上对反不正当竞争法究竟属于公法性质抑或属于私法性质仍存在争议，这多种因素使其不可能承受新型知识财产或传统的、非常规的知识财产对权利救济的需求的重任。唯有制定抽象的、概括的知识产权基本法，才能在符合知识产权法定原则的前提下补充现有知识产权单行法的漏洞，并实现对新增知识财产或传统知识财产的有效保护。

知识产权法体系化以及制定《知识产权基本法》的可行性

目前世界范围内尚未出台正真意义上的知识产权基本法或知识产权法典。2002年通过的《日本知识产权基本法》虽有其名，但主要内容却是规范政府行为，促使政府能够致力于推动和引导知识产权的发展。因而其在性质上是公法，显然与公认的知识产权作为私权的性质不相一致。1992年通过的《法国知识产权法典》开创了知识产权法典化的立法先例，似乎也可认为是更高层次上的知识产权法立法例。然而此法典却仅仅是对各类具体知识产权单行法的简单汇编，而没有系统地对知识产权法一般问题进行体系化的梳理。因此，难称其为基本法一般意义上的法典。比此更早的1942年《意大利民法典》，率先在其民法典中专章规定了

各类具体知识产权。但仅是列举性地规定了

【关键词】 知识产权法,体系化,基本法,知识财产

知识产权法的体系化

文 | 李军政

几类具体知识产权，而远未实现体系化、系统化、抽象化。可见，从日本式的公法性质的《知识产权基本法》，到法国式的《知识产权法典》，再到意大利式的《民法典》“知识产权编”，在世界范围内，尚不存在真正意义上的、以知识产权的体系化、系统化、抽象化、概括化为宗旨的知识产权法总则式的知识产权基本法。既然尚无先例，又有知识产权体系化的必要性，那么，我们完全可以在完善知识产权理论的基础上，创建自己的知识产权基本法。

其二，《物权法》立法过程中，曾经出现的违宪之争，不应也不会出现在知识产权法立法的过程中。《物权法》所保护的财产，属于公民自然权利，其当然应当获得最高程度保护。当此种应然状态与某种实然的意识形态以及在此意识形态支配下、对《宪法》做出的不同理解相冲突时，认识上的碰撞和交锋在所难免。知识产权法则不然。其所保护的知识财产在性质上本就不属于公民的自然权利，而是国家为促进公共利益的需要，而作为手段特别进行保护的法定权利。换言之，知识产权立法的根本宗旨，不在于绝对保护作为私权的知识产权，而在于对知识财产的创造者的个人利益和社会公众对知识财产进行利用、传播的公共利益进行平衡。因此，对哪些知识财产进行保护、保护到何种程度，乃是一国根据本国社会经济发展程度以及本国科学技术发展需要所作出的立法政策选择。我们完全有理由根据国情制定自己的知识产权基本法，以在更高层次上为激励知识财产的创造、利用和传播做出系统性的制度努力与制度贡献。

其三，关于具体制度之争。类似于物权登记中的多头登记、程序不完善等问题，在知识产权立法中虽然也会存在，但只需加以完善既可，而不会涉及登记机构的统一这样的体制性复杂关系。此外，类似于物权行为的理论和制度是否应予采纳之争，是否也会存在知识产权行为之争呢？应当说，现行《物权法》在事实上处于财产法地位，其所确立的以债权形式主义为核心的物权变动模式的立法体例，应当然适用于同样作为财产法的知识产权基本法。未来的知识产权基本法也

应承认知识产权行为的独立性而否认其无因

性，以与统一的知识产权登记制度相适应。

知识产权法体系化以及制定《知

识产权基本法》的基本思路

在知识产权基本法立法方向确定后，我

们需要做的主要工作就是对知识产权法进行

体系化的研究。这要求我们从各类单行的、

具体的知识产权法抽象出知识产权法的一般

规则、一般原理，以实现对具体知识产权法

的概括、补充和指导。基于类型法定和内容

法定的知识产权法定原则的要求，知识产权

基本法应进行概括式分类：知识财产分为创

新型知识财产和传承型知识财产。这种高度

概括的分类方法，一方面起到对各类具体知

识产权的抽象和指导作用；另一方面，则是

在面对新型知识财产时，起到补充作用，以

体现和落实知识产权法定原则。

创新型知识财产的立法，应在激励个体

主体进行个体创新的理念指导下进行概念界

定、权利边界界定以及权利种类列举；作品、

技术方案、注册商标、商业秘密，都应归于

此类。并且从体系化、系统化的角度出发，

非专利技术（方案）、未注册商标、知名商品

特有名称包装装潢、在先权利、域名、商号、

形象等都应归于此类。以未注册商标为例，

在现行法律体系下主要是由《反不正当竞争

法》来加以保护（知名商品特有名称、包装、

装潢的实质应是未注册商标）。也正是在这

个意义上，才产生了《反不正当竞争法》的

公法私法之争。《反不正当竞争法》在规范国

家机关与从事损害市场交易秩序的不正当竞

争行为的市场经营者之间的管理关系的同时，

也规范同样作为市场经营者的私权利主体之

间的关系。为解决这一问题，在制定知识产

权基本法时可有两种选择，其一，将单行之《商

标法》调整为既保护注册商标，也保护未注

册商标的广义的商标法；其二，将现行《商

标法》扩编为《商业标记法》，涵盖所有识别

性商业标记，如未注册商标、知名商品特有

名称包装装潢、域名、商号、形象等。这两

种立法模式，都可以使《反不正当竞争法》

得以解脱。一则消除其公法私法性质之争，

回复其以维护社会整体竞争秩序的公共利益

为宗旨的公法本质；二则“反不正当竞争权”

这种所谓的权利，实际上只是权利的权能表

现的概念，也可退出法律舞台。

传承型知识财产则是在激励社区主体对

社区智慧进行传承的理念指导下进行概念界

定、权利边界界定以及权利种类列举；传统

知识、遗传资源、地理标志等，都应归于此类。

如果说我国对于创新型知识财产的保护力度

应从与国际接轨的高标准保护调整至适当保

护标准，那么，作为传承型知识产权资源丰

富的国家，我国应积极争取在国际上对此类

知识财产进行高标准保护的话语权。目前，

我国单行知识产权法对传统知识、遗传资源、

地理标志虽都有不同程度的保护，也有若干

地方性法规、部门规章对此予以规范，但仍

缺乏体系化的理论概括和理论指导。尤其是

对传统知识的范围和权利边界等基础问题尚

未形成共识；因此更有必要以知识产权基本

法的形式对传承型知识财产的一般问题做出

概括的、抽象的、体系化的规范，一方面实

现此类知识产权理论的自足，另一方面也有

利于对整理我国丰富的传承型知识财产的工

作予以规范。

在我国目前的部门法律体系中，知识产

权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调

整对象和调整手段，因而不具有成为独立法

律部门的条件。离开民法，知识产权法便须

臾不能生存。在我国目前尚不具备制定《民

法典》、实现包括知识产权法在内的大民法

的体系化的情况下，知识产权法自身的体系

化就显得尤为重要。知识财产的开放性和知

识产权作为支配权利的法定性，决定了有必

要在知识产权单行法之外制定总括性的知识

产权基本法，以实现知识产权法既能超前地

适应现代科学技术发展对保护创新型知识的

需要，又能溯及地适应保护传承型知识、实

现文化多样性的需要。

（作者单位：九江学院政法学院）

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