2016司法考试考前三页纸

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2016年国家司法考试试卷三参考答案带答案和解析

1、某诈骗案，被告人甲17岁。

在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙吃过饭，关于本案中的回避，下列说法正确的是：( )A.乙提出回避申请时，应经过甲的同意B.乙提出回避申请时，应该提供相应的证明材料C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定正确答案:BD解题思路：根据《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任当事人及其法定代理人有权要求他们回避乙是甲的法定代理人，具有独立的申请回避权，因此，A项错误根据《刑诉解释》第27条的规定："依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料"因此，B正确根据《刑事诉讼法》第30、31条的规定，D正确2、中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。

l0年后张某在定居国起诉离婚，但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。

张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。

依我国法律及相关司法解释，下列哪一个选项是正确的?A. 因双方在定居国结婚，不应受理B. 因双方已定居国外10年，不应受理C. 该中国法院有权受理D. 告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议【参考答案】：C参考解析:C。

《民事诉讼法意见》第15条规定：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

对于甲、乙二人的离婚案件，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

本题对张某的起诉，法院可以受理。

故C项当选。

3、社会主义法治理念的核心内容是“依法治国”。

法考商经法主观题公司法三页纸汇总资料

公司法三页纸：一、股东出资1、作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

2、股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳的股东承担违约责任。

3、出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第106条善意取得的规定予以认定。

4、以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

5、债权人可以将其依法享有的对公司的债权，转为公司股权。

债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。

6、出资人以非货币财产出资，评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

7、股东不得以劳务、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

8、出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，不承担补足出资责任。

但是，当事人另有约定除外。

二、名义股东名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权的行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条规定处理。

三、股东资格继承1、自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

2、有限责任公司的自然人因继承发生变化时，其他股东主张行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或全体股东另有约定除外。

四、知情权1、公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东查阅或复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或复制的，人民法院不予支持2、股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以有会计师、律师等依法或者依据行业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。

杜洪波考前三页纸

上律指南针司法考试培训首席名师杜洪波，【简答论述最后三页纸】2014年9月17日17:46第一类：热点原理一、法治思维与法治方法（也可回答法律职业共同体、法治思想条件和基础、社会主义核心价值观；另外，可作为应急原理，简化处理后作为一段，回答行政体制改革、司法体制改革以及把权力关进制度笼子里）法治思维属于法律思想体系的范畴，是高级的法律意识，法治方法是法治思维的具体体现，法治思维对法治方法具有指导作用。

法治思维具体包括以下内容：（1）法律至上。

即法律在社会规范中具有最高权威，其他社会规范必须符合法律的精神。

（2）权利平等。

这是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位的平等，既包括法律实施中的平等，也包括法律制定中的平等。

（3）权力制约。

即所有以国家强制力保证实现的公共权力，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。

实践表明，不受制约的权力必然被滥用，必然导致腐败。

权力制约就是要由法律来界定权力之间的关系，使权力服从法律。

（4）权利本位。

即相对于国家权力而言，人民权利是决定性的；相对于法律义务而言，法律权利是本位。

二、法治社会、法治国家、法治政府的关系首先，社会是法律的前提与基础。

在这个意义上，法治社会是法治国家与法治政府建设的前提与基础。

建设法治社会，核心要求在于实现私权利行使的合法性，推进全民守法。

卢梭曾说：“真正的法律……铭刻在公民的内心里”，全民守法为法治中国建设提供了坚实的社会基础。

其次，现代法治的精义是控制公权力。

建设法治政府，首要措施就是要实现公权力运行的法治化。

具体包括：（1）严格执法。

行政权力的行使必须以合法性为前提，实现行政合法性与合理性的协调。

（2）公正司法。

推进司法公开，实现司法公正，真正树立司法权威。

最后，法治国家是法治中国的整体要求，对法治社会和法治政府建设提供了总体的指导。

具体包括：（1）坚持法律至上，排斥人治；（2）权利保障为本位，倡导权利保障的优先性；（3）完善法律监督，实现国家监督与社会监督的协调发展【本段为灵活段】需要指出的是，建设法治中国，必须坚持党的领导，坚持执政党对法治社会、法治国家、法治政府建设的统领作用。

法硕神符考前三页纸彩色版之一民法

民法1.2.监护关3.6.(3)法律规定的其他原因（2014）7.(2)合伙企业(3)不具有法人资格的专业服务机构。

8.(2018增修)：(1)新入伙有限合伙人对入伙前债务，以认缴出资额为限承担责任;(2)个人丧失偿债能力不是有限合伙人当然退伙事由;(3)自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力，其他合伙人不得因此要求退伙;(4)自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中资格。

（2012、2016）9.滥用代理权情形(1)自己代理(2)双方代理(3)代理人与第三人恶意串通（2014、2017）13.(2)不动产物权和登(3)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权【即有关(4)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

（2014、2016）b特殊诉讼时效，国际货物买卖合同和技术进出口合同为4年; c最长诉讼时效，自权利受到损害之日起20年，适用于一切民事法律关系（2013、2017）婚姻自主权(1)结婚自由和离婚自由;(2)自然人达到一定年龄和符合行为能力才实际享有。

个人信息保护:自然人个人信息受法律保护。

（热点事件：徐玉玉电信诈骗案）17.物权VS债权：(1)在权利的性质上(2)在权利效力范围上(3)在权利的客体上(4)在权利的效力上(5)在权利的发生上(6)在权利的保护方法上（2008）18.物权法基本原则：平等保护原则(2017增修)；物权法定原则(2013)；公示公信原则(2016)19.物权交付方式：(1)现实交付(2)简易交付(3)指示交付(4)占有改定。

（2013、2018）1黄色标注表示极易错的知识点。

2红色标准表示真题出现该知识点的年份。

3蓝色标准表示需重点关注的知识点。

22.所有权：(1)所有权具有全面性(2)所有权具有整体性(3)所有权具有弹力性(4)所有权具有排他性(5)所有权具有恒久性。

所有权的权能与限制(2017增修2014辨析题)：占有、使用、收益和处分。

司法考试复习资料-行政法考前几页纸

行政法考前几页纸——进考场前，就看这个，诚实守信：行政机关不得任意撤销、变更已生效的行政决定确因法定事由需要，也需依照法定权限和程序进行，给当事人造成损失的需补偿（违法撤销变更是赔偿）权责统一：用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿（不是补偿）合法行政：属于形式行政法范畴合理行政：属于实质行政法范畴；在行使自由裁量权的时候，要考虑个案情况行政法规立法程序：1、行政法规的草案，应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外2、可以将送审稿或修改稿等向社会公布征求意见（不是应当）3、行政法规送审稿负责人都要签署（多个机关起草，多个机关负责人都要签署）4、送审稿不过关：可以缓办，也可以退回（不是应当退回）5、行政法规一般由常务会议审议；争议不大的，也可以传批（对比：规章只能会议审议，不能传批）6、行政法规备案：办公厅→报全国人大会常委会备案（对比规章：是由制定机关的法制机构→报请备案（不是办公厅））行政法规解释：1、条文本身问题：国务院部门/省级政府→报国务院解释；解释与行政法规，具有同等效力2、具体应用问题：国务院部门的法制机构与省级政府的法制机构→报国务院法制机构解释；没有同等效力国务院机构设置：1、组成部门——全国人大/常委会决定2、处级内设机构——机构（自己）决定3、其他全归国务院立法创设表【注意】下位法不得整体的扩大、缩小上位法的处罚幅度（整体的缩小也不行），只能在上位法范围内做细化规定公务员：1、试用期1年【不能缩短/延长】；2、聘任制：①涉密职位不适；②书面聘任合同（1—5年）；③实行协议工资制；④可以约定试用期（1—12个月）；⑤有纠纷：先人事仲裁，再民事诉讼3、挂职后人事和组织关系没有改变，挂职不属于公务员交流制度；交流只有：调任（外到内）和转任（内部变动）4、①考核为不称职：降低1个职务或者职级层次；不享受年终奖金；②连续2年考核不称职——予以辞退（要连续+2年）处罚简易程序：1、对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告2、可以一人执法，处罚决定书（书面）须当场交付送达【不是当场交罚款】一个违法行为，触犯多个法，不得给予2次以上罚款（2次罚款不可以，但如果是罚款+其他就可以）自然资源——特许；招、投标等竞争方式许可不得收费【包括成本费】，题目许可收费了一般都是错的，不管什么费许可要书面申请（不可口头）许可中问“行政机关。

司法考试复习资料-刑诉考前几页纸

刑诉考前几页纸——进考场前，就看这个，认罪认罚从宽【必考】侦查阶段认罪认罚：1、讯问应告知：诉讼权利+如实供述可从宽+认罪认罚的法律后果2、自愿认罪的，应当记录在案，随案移送审查起诉阶段认罪认罚：1、认罪认罚具结书：①自愿认罪+同意量刑建议+程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书；②无需签署：盲聋哑、半疯傻；未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；注意：这些人无需签，但认罪认罚的依然可以从宽2、应当告知：诉讼权利+认罪认罚的法律后果，听取相关人的意见并记录在案应当提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料3、自愿如实供述+重大立功或案涉国家重大利益+最高检核准，公安可撤案/检可不起诉4、自愿认罪认罚+没有辩护人：检察院应当通知值班律师为其提供法律帮助审判阶段认罪认罚1、应当告知：诉讼权利+认罪认罚的法律后果/2、一般应当采纳检察院指控的罪名和提出的量刑建议；3、法院认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议且有理有据→检察院可以调整量刑建议（不是应当）→检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决（不采纳量刑建议）检察院立案监督1、应当立案而不立案：7日内书面说理、不成立的，应通知公安15日内立案【不能代替立案】2、不应当立案而立案：7日内书面说理、不成立的，应通知撤销酌定不诉后，犯罪嫌疑人认罪认罚反悔的处理1、犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者符合法定不起诉情形的：应当撤销原（酌定）不起诉决定，作（法定）不起诉决定。

2、犯嫌犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的，可以维持（酌定）原不起诉决定。

3、排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体情况撤销（酌定）原不起诉决定，依法提起公诉。

法定不起诉显著轻：不立案、撤销、不起诉、【宣告无罪】过时效：不立案、撤销、不起诉、终止审理特赦：不立案、撤销、不起诉、终止审理告诉：不立案、撤销、不起诉、终止审理死亡：不立案、撤销、不起诉、终止审理（有证据证明无罪的：缺席审判并宣告无罪）检察院审查起诉中，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实应当作出不起诉决定价值影响目的，目的决定构造（价值只是影响构造，不是决定构造）证人、见证人、鉴定人、翻译人员参与案件是为了还原案件真相，不负担控诉、辩护、审判职能检察院立案管辖【必考】1、诉讼活动监督中发现的【司法工作人员利用职权】实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等【侵犯公民权利】的犯罪【可以立案】2、公安机关管辖+国家机关工作人员利用职权+重大犯罪案件+经省级以上检察院决定【可以立案】3、注意：都是可以立案，不是应当，因为职务犯罪监察委也可以管4、检察院侦查的案件+发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的职务犯罪线索：①应及时与同级监察机关沟通；②可归监察，可分别管；③沟通情况上报上一级检察院，沟通期间不停止侦查中院级别管辖：1、国安、恐【没有黑社会】、无期、死刑、没收违法所得、缺席审判程序2、刑诉级别管辖不可违背，唯一例外是共同犯罪中有未成年人，可不移送，由基层少年法庭审理，其他只要有任何涉及到可能是中院管辖的范围，都要全案移送到中院，绝对不能由基层审理证人具有不可替代性、优先性、可以有利害关系、不适用回避被告人最后陈述不可剥夺（速裁程序也不能剥夺），不可替代（法定代理人也不得代为陈述）、不可省略（简易程序不可以省略）法定代理人：①当事人有的权利，原则上法定代理人就有，但法定代理人不能代替最后陈述（可以补充陈述）；②可以违背被代理人意志，可以不经过被告同意上诉被害人权利1、对公安不立案：可以向公安申请复议、复核；可以向检察院提出申诉；可以向法院提出自诉【公诉转自诉】2、对检察院不起诉：有权向上一级检察院要求申诉；有权向法院提出自诉【公诉转自诉】；例外：对附条件不起诉不服，不能自诉3、对未生效判决不服：不能上诉，只能请求检察院抗诉4、有权自案件移送审查起诉之日起，委托诉讼代理人自诉人权利1.可随时委托诉讼代理人（区别被害人）2.一审不服可以上诉（区别被害人）3.可和解、撤诉、可以接受调解（公诉转自诉不可调解）辩护人有独立地位（不是代言人），依据事实和法律辩护，可以违背犯罪嫌疑人的意志（但出发点要：维护犯罪嫌疑人的合法利益+诉讼权利）诉讼代理人不得违背被代理人意志委托辩护人时间公诉案件：第一次讯问或采取强制措施之日起，但是，侦查阶段只能委托律师作为辩护人自诉案件：随时阅卷权1、律师无需批准、非律师辩护人需要经过批准/许可；2、范围——所有案卷材料（但法检的讨论记录和依法不公开的材料除外）；3、不得限制阅卷时间次数；4、法检可以派员在场协助；5、时间：审查起诉之日起（侦查阶段无阅卷权，但可以了解涉嫌的罪名和主要事实）；6、值班律师也有阅卷权会见与通信权1、律师拿三证即可（委托书或法援公函、律师证、律所证明）；2、无需批准（非律师辩护人需要经过许可）；不得以未收到办案机关通知为由拒绝；3、国、恐、在侦查期间，应当经侦查机关许可方可会见（审查起诉和审判会见不需要经过许可）；4、看守所应当在48小时内安排见到；5、核实有关证据：移送审查起诉之日（侦查阶段只能会见、不能核实证据）；6、会见不被监听，不能派员在场（可以监视，不能听）调查取证权1、非律师辩护人没有此权利2、向其他人取证：需要经过被取证人同意3、向被害人一方取证：同意+法/检批准；应当签发准许调查书4、申请调查取证权：辩护律师可以申请检察院、法院代为调查取证（律师可在场），同意申请，法院检察院自己去调查取证（不是文书让律师去，区别于律师自己取证）委托时间1、公诉案件：第一次讯问或采取强制措施之日起，但是，侦查阶段只能委托律师作为辩护人；2、自诉案件：被告人有权随时委托辩护人辩护人义务1、无罪证据→应当及时告知机关；2、罪轻的证据→不需要告知；3、原则应当保密，例外：正在实施国安、公共、严重人身犯罪→应当及时告知机关（已经结束的应当保密）应当通知法律援助：盲聋哑、半疯傻、未成年人、死、无期、死复核、强医疗（法律帮助）、缺席审判拒绝辩护：①以上强制法律援助类型的被告，如果有正当理由的，可以拒绝一次，第二次不得再拒绝；②其他人不需要正当理由，被告人可以拒绝两次，第二次拒绝后自行辩护派驻值班律师【必考】1、值班律师是法律援助机构派驻的；2、没有委托辩护人+没有指派律师为其提供辩护的，才适用（有了辩护人就不适用）；3、提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助（不是法律援助，不是本案辩护人）；4、法院、检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为约见提供便利（没有侦查机关）刑事强制措施的主体只能是公检法（扭送的主体是公民，所以不是强制措施）；对象只能是犯罪嫌疑人、被告人（传唤可以是所有当事人，所以不是强制措施）拘传必须出示拘传证【没例外】，对比：传唤可以口头；不得以连续传唤方式变相拘禁（两次拘传间隔不少于12小时，保证饮食和必要休息）无裁量逮捕【应当逮捕】：①有证据+10年以上，应当逮捕；②有证据+徒刑以上+曾经故意犯罪/身份不明，应当逮捕转化逮捕：违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕基本逮捕/有裁量逮捕【可以逮捕】：证据（有证据+证明是这个人+部分查证属实）+危险（可能危害社会、毁灭证据、逃跑）+刑罚（可能判处有期）逮捕变更可以变更：病；孕、哺乳自己婴儿；系生活不能自理的人的唯一扶养人应当变更或立即释放：可能会羁押超期/折抵超期/非拘禁刑不符合基本逮捕条件，就可以取保（不是应当，因为还可以监视居住）：1、管制、拘役、附加刑（逮捕的刑罚要件不符合，有期以下）；2、有期/病/孕/+无危险（逮捕的危险要件不符合）；3、期限届满未办结不可以取保：累犯、犯罪集团的主犯、自伤、自残（孕/超期的除外）保证人/保证金（不并用），保证金交银行统一账户，保证金考虑被取保候审人的经济状况【不是当地经济水平】取保候审的酌定义务（可以附加这些义务，不是应当）：交出入境证件、驾驶证件【没有身份证】、不得出入特定场所、会见特定人员、从事特定活动违反取保候审/监视居住，应当予以逮捕情形：故意犯新罪、弄证人被害人等、弄证据、自杀逃跑监视居住的检察院监督：监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件：1、检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留（留置措施自动解除）2、检察院应当在拘留后的10+4日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定（这段时间不计入审査起诉期限）3、检察院应当在公安执行拘留、逮捕后24小时内通知家属（无法通知除外）羁押必要性审查【必考，背细一点】回避：1、证人、辩护人、代理人无需回避2、公安机关负责人、检察长、法院院长→由组织决定【审委会/检委会（公检）】3、其他人员→由“长”决定（公安机关负责人、检察长、法院院长）4、属于回避理由，但被驳回的决定可以申请复议一次（被回避的人员不能复议）监视居住：①住所>指定居所（无住处可指定；国、恐有碍侦查的经上一级公安批准可指定）【不能在办案和羁押的场所，免费】；②指定居所监视居住的，除无法通知外，24小时内通知家属（在住处执行监视居住，不需要通知家属）监视居住的法定义务（应当附加）：将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存【区别取保，这里是应当，不是可以，是法定义务，这里有身份证】5、对于不属于法定回避理由的，由法庭当庭驳回，并不得申请复议6、回避申请的审查期间：应暂停工作，但侦查人员除外；复议期间不暂停7、先前行为效力：效力待定（谁决定他回避，谁决定先前行为效力）物证与书证的区分：1、思想内容/物质属性2、物证、书证可能同体，关键看用什么去证明案件事实；3、二者都属于实物证据；4、载体不改性质的例外（物证拍下来的照片属于书证）证人证言包括书面、口头、音像资料【载体不改变性质】1、鉴定意见属于言词证据；2、书证、勘验、检査笔录属于实物证据《鉴定书》由鉴定人签名；单位公章只能用于证明身份，不能代替个人签名一定要看清楚，证据用什么去证明案件，才能确定证据的种类，例如用录像的内容证明讯问过程合法，就是视听资料（不是供述），用一封信的笔迹去证明案件，这封信是物证（不是书证）原始证据是第一手，原件、直接的见闻，二手的属于传来直接证据：单独就能证明（人+行为），其他属于间接证据规则：1、自白任意性规则——自愿、不得强迫自证其罪；2、传闻证据规则——非亲身经历不可、要求证人出题；3、意见证据规则——不猜测、评论；4、最佳证据规则——原件，一手是最佳犯罪嫌疑人供述的排除标准：1、应当排除：非法限制人身自由的方法/刑讯逼供/其他达到遭受难以忍受的痛苦（一般的威胁、没有严重的暴力、引诱不排除）2、受刑讯逼供影响的重复性供述：原则应当排除，例外：换人+告知诉讼权利和认罪的法律后果+自愿供述的（注意要换人）证人证言、被害人陈述的排除标准：暴力、威胁以及非法限制人身自由方法收集的物证、书证的排除标准：不能补正/作出合理解释的才应当排除，否则不排除辩方申请排除非法证据的，应当提供线索（否则法院对申请不予受理），提供后启动排除程序，应当召开庭前会议（不是可以），庭前会议只能听意见，不能做处理（开庭后才可以）；证明证据合法性的证明责任在控方法庭【应当当庭】作出是否排除有关证据的决定一审：1、法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由；2、排除后，如果案件依然事实清楚，证据确实、充分——应当作出有罪判决；如果事实不清、证据不足要做无罪判决二审：1、二审法院应当审查非法证据的申请；2、一审法院对非法证据的申请未予审查，可能影响公正审判，属于程序违法——应当发回重审（注意，如果当事人一审没申请，二审申请，则不属于应当发回，属于可以发回）证明责任：1、与一定的诉讼主张相联系；2、与一定的不利诉讼后果相联系3、提供证据责任与说服责任的统一证明责任的承担：1、有提供证据的责任，不一定有证明责任（证明责任需要承担不利后果）2、由控方（检察院/自诉人）承担证明责任，所有犯罪都是，没有例外；3、巨额财产来源不明罪、持有型犯罪辩方有【提供证据的责任】，不是证明责任；4、法院不承担证明责任，但可以调查核实证据立案监督1、被害人对不立案不服——公安复议、复核/检察院申诉/法院自诉（无先后顺序）2、检察院监督：要求公安7日内书面说理由，理由不成立：a.应当立案的：通知15日内立案；b.不应当立案却立案的：通知立即撤销；c.公安机关不服：同级检察院复议，上一级检察院复核讯问犯罪嫌疑人：1、无期徒刑、死刑：应当录音或者录像；2、已被羁押：不得带离，应当在看守所内进行（24小时以内讯问）；3、先问是否有犯罪，承认则让其陈述，否认则让其辩解；犯罪嫌疑人应当如实回答(没有沉默权)；4、未成年人：合适的成年人在场；5、女性+未成年人：女性工作人员在场勘验、检查：1、勘验由侦查人员持证进行【不能是非侦查人员】；2、检查妇女的身体只能是女工作人员或医师；3、勘验——场所、物品、尸体；4、检查——活人的身体（包括犯罪嫌疑人、被害人）；5、对被害人不能强制检查（对犯罪嫌疑人可以强制）；6、尸体可以解剖【不需要家属同意，但要通知到场】搜查1、法院没有搜查权；2、应当出示搜查证，例外：在执行逮捕、拘留时+遇有紧急情况，不用搜查证也可以；【对比】拘传要出示拘传证，无例外；3、搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行（不能由医生，因为搜身和医生无关）辨认：①主持的侦查人员不少2人；②单独原则：辨认应当单独进行；③混杂原则：检察院：人（7人/10人的照片）；物（5物/5物的照片）；④防止预断：辨认前禁止预先见到；⑤禁止暗示：不得给辨认人任何暗示技术侦查措施：1、只能在立案后；2、范围：a.国、恐、黑、毒；利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪；b.追捕被通缉或者被逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人；3、报设区的市一级以上公安机关负责人批准；4、一次批准只能在3个月内有效，每次延长不超3月；5、变更种类或者适用对象的，应当重新批准；6、可以由审判人员在庭外进行核实【不核实不得作为定案依据】侦查羁押期限：2+1（复杂或期满未结、上一级检）+2（交集流广重大复杂、省检）+2（10年以上，省检）+X（最高检报全常）另有重要罪行：【从发现之日】重新计算羁押期限（报检察机关备案即可）身份不明：从查明身份时间起计算（不停止侦查）精神病鉴定：期间不计算在内审查起诉补侦：1、经过1次补充侦查的，可以不起诉也可以继续补充侦查；2、经过第2次补充侦查，证据仍然不足的，应当不起诉；3、每次1个月，以2次为限；4、审查起诉期限重新计算审判阶段补侦：1、审判阶段只能由检察院补充侦查，不能退回公安机关（必要时可以由公安机关协助）；2、法院不能主动退回和建议，例外：审判期间，被告人提出新的立功线索的，法院可以主动建议检察院补充侦查（如果是已经有的自首、坦白、立功证据材料，而检察院没移送应当通知人民检察院移送）审查起诉阶段：应当讯问犯罪嫌疑人，应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见不起诉的救济：1、公安机关：先同级检察院复议，再向上一级检察院复核2、被害人：可以向上一级检察院申诉，可自诉（没有顺序限制）；注意：附条件不起诉被害人不服：不能自诉、只能申诉3、被不起诉人：对酌定不起诉向原机关申诉【只有酌定不起诉可以申诉】；注意：附条件不起诉的未成年/法代不服：①原则上应当起诉；②若辩称无罪，有证据的，也可（法定）不诉；③撤回异议，仍可（附条件）不诉直接言词原则——亲自、口头、出庭集中审理原则——人不换、事不断绝对不公开：国家秘密、个人隐私、审判时未成年商业秘密申请：可以不公开无论审理是否公开，宣判一律公开，合议庭评议一律不公开审委会：1、死刑、抗诉案件——应当交审委会；2、审委会决定合议庭应当执行（署合议庭的名）陪审员：1、一审可以有陪审员（包括发回重审、再审按照一审）；2、最高院一审和二审不可以；3、参加3人庭（权利=审判员）：对事实认定+法律适用——独立发表意见+行使表决权；4、参加7人庭（权利≠审判员）：对事实认定——独立发表意见+行使表决权；对法律适用——可以发表意见，但不参加表决刑诉撤回公诉，对附带的民诉：调解，不成，应当裁定驳回起诉（可以另行民诉）刑诉审完，无罪，要对附带民诉一并判决附带民诉的原告：①被害人死了（近亲属以自己名义起诉，自己做原告）；②被害人没死，变成无行为能力人，近亲属依然以自己名义起诉附带民诉的赔偿范围：1、犯罪行为引起的【注意因果关系】实际、必然的物质损失；2、不能提起精神损害赔偿，也不能另行提起；3、被告人非法占有、处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔（不用提起民诉）二审提附带民诉——调解；调解不成的，告知另行提起民事诉讼（一审提了，二审可增加诉讼请求，二审可以直接判）庭前会议1、申请排除非法证据+提供线索/材料——应当召开庭前会议；其他是可以开2、程序性问题可以处理（回避等）3、实体问题只听建议，不能处理（非法证据排除属于实体问题）4、附带民事诉讼的，可以在庭前会议调解二审全面审查——没有例外（审查不一定要开庭），问二审要不要审查。

2016司法考试卷三必背解读

1、基金会的宗旨和目的规定在基金会章程中，欲改变基金会宗旨和目的，必须修改章程。

章程的修改必须征得业务主管单位的同意并报登记管理机关核准。

2、欺诈所生之撤销或变更权，为形成诉权，须以诉讼或仲裁方式行使。

当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。

但正常的市场经济活动中，对国有企业的欺诈并不等同于对国家利益的损害。

3、代理权的授予属于单方法律行为，代理的后果归属于被代理人而不归属于代理人，因此代理权不需要法定代理人的追认。

委托合同未经其法定代理人追认而不生效。

4、善意取得制度以无权处分为前提条件。

无权处分不影响买卖合同的效力，若无其他效力瑕疵，买卖合同有效，遗失物、埋藏物、盗赃物不适用善意取得制度。

5、在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务供个人使用的，不属于夫妻共同债务。

质权自出质人交付质押财产时设立。

除了占有改定的间接占有方式不能设立动产质押外，经授权由第三人占有并不影响动产质权的设立。

6、只有先履行一方才存在行使不安抗辩权的可能。

行使先履行抗辩权应是主给付义务对应主给付义务，只有在特殊情况下，即次要义务非常重要，如果不履行次要义务将使合同目的不能实现，才可用次要债务对抗主给付义务。

7、出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

8、物权凭证是证明物权人拥有物权的有价证券。

自然人借债为实践性合同，只要完成交易，借款合同生效。

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

9、合作作品除其享有的转让权须经对方同意外，其他著作权权利可以单独行使。

文字作品没有出租权，录音录像制作者享有对其作品的出租权，著作权人对其作品享有表演权，包括机械表演权。

司法考试复习资料-民诉考前几页纸

民诉考前几页纸——进考场前，就看这个，民事诉讼法律关系、民事诉讼行为：一方必是法院（法院内部行为不是；没有法院的不是）非诉（程序特别程序、督促、公示催告）不审争议：①不能上诉，不能再审，不能第三人撤销之诉，如果错了，有自己的纠错程序；②不适用辩论原则非诉（特别程序、督促、公示催告）+执行（可和解）+身份确认关系（不是离婚）→不能调解，其他能调则应当调民事诉讼的整个阶段（诉前→执行）都可以处分辩论原则只适用于诉讼程序，非诉和执行不适用辩论原则诉讼中，调解后：1、应当制作调解书，例外：和好的离婚、维持收养、能够即时履行可以不制作调解书（注意：二审、再审中调解结案，一律需要制作调解书，没有例外）2、不能制作判决书，例外：①无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的；②涉外民事诉讼中当事人要求的，可以做判决书人民调解后达成的调解协议：①具有法律约束力，相当于达成了新的合同（不能就原纠纷、只能就协议内容起诉）；②申请法院确认后，才有强制执行力独任庭适用于：①简易程序（民诉不区分，简易程序都是独任庭）；②特别程序，例外：选民资格和担保财产超基层法院管辖范围，应由审判员组成合议庭；③督促程序；④公示催告，除权判决阶段，应由审判员组成合议庭反诉1、要在一审法庭辩论终结前提2、二审提：调解，调解不成，告知另诉（当事人同意一并审理除外）3、再审提：不调解，直接告知另诉（再审不审新诉求）4、本诉撤诉等不影响反诉的存在（独立性）；区分反诉与反驳：如果没有本诉，是否能独立起诉，如果可以，就是反诉，否则就是反驳民诉中院级别管辖：①重大涉外港澳台，海事、公益、仲裁（国内仲裁保全在基层，其他仲裁相关案件都属于中院管辖）；②注意：知产可能在基层，也可能在中院；③中院管辖的案件要往下交基层，需要经过高院批准农村土地承包经营合同、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定专属管辖，其他不动产合同不是专属管辖，是合同管辖协议管辖：实际联系的地点+不限于合同纠纷（包括同居或解除婚姻、收养后发生的财产纠纷）+书面（口头无效）移送管辖：①已经受理（受理前发现没有管辖权，可以不受理，受理后发现，只能移送，不能驳回起诉）+发现自己【无管辖权】+未取得应诉管辖权+受移送的法院对案件有管辖权；②受移送法院不能再移送，认为自己不能管的，只能报请自己的上级法院指定管辖；③有管辖权的法院不得移送管辖异议：①提交答辩状期间提（否则应诉答辩或首次开庭后，法院就有应诉管辖权）；②第三人均无权提管辖异议；③异议成立：裁定将案件移送有管辖权的法院；④异议被裁定驳回：可以在10日内上诉（小额诉讼管辖异议一审终审，不能上诉）法院已经受理，但没有管辖权：2、对方没答辩，开庭前，法院发现没有管辖权：移送管辖（不能驳回起诉，因为已经受理）3、对方没答辩，开庭了：有应诉管辖权，不能移送管辖有独三=原告，①主动起诉方式参加诉讼（法院不得主动追加），原告有的权利有独三也有（不能提管辖权异议）；②一审未参加，属于遗漏当事人，二审调解，调解不成的，发回重审解需无独三承担义务的，需经其同意并签收调解书，否则调解书不生效第三人撤销之诉【必考】：1、形成之诉（变更之诉）+（有独三、无独三）因不能归责于本人的事由未参加诉讼+有证据证明生效法律文书有错+损害其民事权益+知道之日起6个月内+向生效判决法院提；2、合议庭，适用一审普通程序审理，判决可上诉3、不能再审的案件，也不能第三人撤销之诉，如非诉程序，婚姻无效，离婚等4、进行第三人撤销之诉，不当然中止执行（可以去提执行异议）无独三：依申请/依职权参加诉讼；基本没有诉讼权利，例外：①判决承担责任的无独三才有上诉权；②调1、对方应诉答辩（有应诉管辖权，不能移送管辖，除非违反专属管辖和级别管辖）执行异议之诉VS 第三人撤销之诉VS 再审【必考】共同诉讼：普通共同诉讼：诉讼标的同种类（多个独立可分的法律关系）；由同一法院管辖并适用同一程序；法院+当事人同意才能合并审理必要共同诉讼：诉讼标的是同一个【只有一个标的，一个法律关系】；法院必须合并审理，合一判决区分：如果多个人可以分开起诉，出现多个不同赔偿金额判决也没问题，就是普通共同诉讼；否则就是必要共同诉讼人数确定的代表人诉讼：①可必要，可普通；②只能推选代表人；③选不出代表人的：必要共同诉讼，自己参加诉讼；普通共同诉讼，另行诉讼人数不确定的代表人诉讼：①只能是普通共同诉讼；②代表人确定：推选>法院与当事人协商>在起诉的当事人中指定；③没有选出代表人的：另行诉讼共同诉讼人行为效力（如自认、承认对方请求等）：1、普通共同诉讼人的行为：对其他共同诉讼人不发生效力2、必要共同诉讼人的行为：经其他共同诉讼人承认，才对其他共同诉讼人发生效力3、代表人诉讼：①一般行为，直接有效；②实体权利处分（变更、放弃或者承认诉讼请求，进行和解）；须经被代表的当事人同意诉前财产/行为保全：应当责令提供担保；只能依申请；48小时内裁定诉中财产/行为保全：可以责令提供担保；可以依申请+依职权；没有时间限制（情况紧急的，才要48小时内先予执行：可以责令提供担保只能依据申请；只有诉中，没有诉前；证据保全：仅在采取的保全措施会限制流通或使用/可能造成持有人损失的，才应当责令提供担保；可依申请+依职权（不再区分诉前还是诉中了！）仲裁中财产保全：当事人找仲裁庭，仲裁委转交基层法院（当事人不可以直接找法院）；仲裁前，当事人想保全，可以直接找法院（和诉前保全一致）；送达：受送达人拒绝签收→才能用留置送达（人不在不可以留置送达）；注意：调解书不适用留置送达（因为调解书有反悔权，如果拒绝，则调解失败）委托送达：委托其他法院（如果不是委托法院，不属于委托送达）转交送达：对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人电子送达：经受送达人同意；判决书、裁定书、调解书不可以电子送达（例外：互联网发法院可以电子送达所有文书）公告送达：支付令和适用简易程序的案件，不能公告送达单位证据：单位负责人+制作证明材料的人员签名/盖章+单位印章；必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证【不是负责人】公文证书的副本与正本具有相同证明力证据提出命令：对方控制证据，承担举证证明责任的当事人，在举证期限届满前，书面申请→理由成立的，法院应当责令提交→产生的费用，由【申请人】负担→控制证据的当事人无正当理由拒不提交→法院可以认定对方所主张的书证内容为真实当事人出庭，法院在询问当事人之前，应当要求其签署+宣读保证书当事人无正当理由拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署或宣读保证书+待证事实又欠缺其他证据证明的→法院应当作出不利于该当事人的认定证人出庭【必考】1、举证期限届满前申请/法院依职权通知→证人应当出庭2、双方当事人同意+经法院准许→证人可以不出庭作证，以其他方式作证3、健康原因/路途遥远、交通不便/自然灾害：①可书面作证（签署保证书）；②还可以通过视听方式作证（签署+宣读保证书）4、证人出庭的，应当签署+宣读保证书（无/限行为能力人除外）；拒绝签署或宣读的，不得作证，并自行承担相关费用5、证人出庭费用的补偿：①交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失（刑诉没误工费，民诉有）；②先由申请方垫付（法院依职权通知的，由法院先行垫付）→最终由败诉方负担鉴定人【必考】1、鉴定人应当签署承诺书（鉴定人不用宣读，当事人和证人要签署+宣读）2、无正当理由未按期提交鉴定书，可另行委托+退还鉴定费用3、鉴定意见：①鉴定人签名+机构盖章（鉴定人必须签名）；②多名鉴定人对同一问题鉴定，有不同意见，须注明（鉴定意见不能实行少数服从多数，不同意见都需要写明）4、鉴定人出庭：①当事人对鉴定意见有异议/或法院认为有必要，鉴定人应当出庭；②鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据+建议惩罚+退还鉴定费用；③出庭费用原则上由异议方预交，败诉方最终承担（因鉴定意见自身瑕疵需要出庭的，出庭费用由鉴定人自行负担）5、鉴定意见被采信后，鉴定人要撤销鉴定①无正当理由：准许+退还鉴定费用+追究妨碍诉讼的责任+承担当事人由此增加的费用②有正当理由，准许+退还鉴定费用有专门知识的人出庭：①当事人申请（不能依职权）；②对鉴定意见发表意见→视为当事人质证意见；③对专业问题提出意见→视为当事人陈述意见；④不适用回避（刑诉要适用回避）侵权证明责任的三个倒置：1、过错倒置：民法中过错推定的情形2、因果关系倒置：环境污染3、侵权行为倒置：产品制造方法不同于专利方法举证期限（证据和证据有关的事项，都要适用举证期限，如申请出庭等）：①一审普通程序：不得少于15天；②一审简易程序：不得超过15天；③二审有新证据：不得少于10天；④小额诉讼程序：一般不得超过7天；逾期举证后果：1、客观原因/对方未提出异议：视为未逾期2、一般过失逾期：法院应当采纳+对当事人予以训诫3、故意或者重大过失逾期：不予采纳；例外：该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳+予以训诫+罚款证明标准【必考】：1、与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实：较大可能性（低）2、一般证明标准：高度可能性（中）3、对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明：排除合理怀疑（高）自认【必考】：1、只有“于己不利”的事实，方能适用自认的规定2、自认后，对方当事人无需举证【对比刑诉：对没争议的程序事实免证，但实体事实不免证】3、对另一方当事人主张的于己不利的事实+不承认不否认+经审判人员说明和询问后仍不明确表态，视为承认4、除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认（不需要特别授权），例外：当事人在场，对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认5、自认的撤销：法庭辩论终结前+对方同意/胁迫和重大误解+法院准许接收起诉状后，受理前，发现不符合起诉条件：裁定不予受理（可上诉）受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（可上诉）注意：受理前没有管辖权：不予受理；受理后发现没有管辖权：移送管辖【不能驳回起诉】一事不再理【必考】：一事=前后当事人相同+诉讼标的相同+诉讼请求相同（注意，如果诉讼请求不同，属于“两事”，不属于重复起诉）/后诉的诉讼请求实质否定了前诉裁判结果（虽然请求不同但实质还是同一个纠纷）不再理=已经经过实体处理的案件，又起诉，法院不予受理（不予受理、驳回起诉后可以再次起诉，判决驳回诉讼请求不可再次起诉）；一审撤诉后可再次起诉；二审、再审中撤回起诉后再次起诉的，不予受理；判决不准离婚或调解和好，维持收养关系；或离婚中撤诉的：①被告可以随时起诉；②原告6个月后才可以（新情况/理由随时可以诉）简易程序案件范围：1、事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民商事案件——可以适用2、符合上述情形且标的额为各省上年度就业人员年平均工资两倍以下的民商事案件——应当适用小额诉讼：1、符合简易程序条件+标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的2、因变更诉讼请求、反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的：应当转为普通或简易程序（可以转普通，也可以转简易，不是应当转普通）3、一审终审（包括判决、管辖异议和驳回起诉的裁定也是一审终审），但可以再审（管辖异议的裁定除外）4、小额诉讼再审：①合议庭审理；②以不应按小额诉讼程序审理为由申请再审的→作出的再审裁判【可以上诉】；③其他理由申请→作出的再审裁判【不得上诉】撤诉：1、原告可以撤诉；反诉原告可以撤回反诉；有独三可以撤回有独三之诉2、一审撤回起诉：可再次起诉3、二审、再审撤回起诉：不可以再次起诉4、原告方（原告/有独三）：未交费/经传票传唤，没有正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭→按撤诉处理5、被告方（非必须到庭的被告/无独三/反诉被告）和申请撤诉未获批准的原告：经传票传唤，没有正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭→缺席判决当庭宣判：应当在10天内发给书面判决书定期宣判：应当当庭发给书面判决书不予受理、驳回起诉的裁定，可以上诉，可以再审管辖异议的裁定可上诉，但不可再审其他裁定既不能上诉，也不能再审民诉上诉必须书面（口头上诉无效）【刑诉可口头上诉，行政也要书面】上诉地位的列明：①上诉的为上诉人（双方都上诉的，均为上诉人）；②对谁有意见，谁就是被上诉人；③没上诉又没被上诉的→按照原审地位列明二审原则上应当开庭审理，如果不查事实不查证据，也可以不开庭；【注意】一审案件必须开庭审理，没有例外，只是可以不公开开庭二审判决1、原判决、裁定认定事实或者适用法律错误：应当改判2、原判决认定【基本】事实不清：可改可发回3、原判决严重违反法定程序：应当发回4、二审法院不得再次发回重审二审撤回起诉：①经其他当事人同意+不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的→法院可以准许（不是应当），②准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判；③二审、再审中撤回起诉后→不能再次起诉二审撤回上诉：是否准许由二审法院裁定；自二审法院作出准许撤回上诉裁定起，一审判决生效(不得再次起诉、上诉)；达成和解协议后撤回上诉；不履行和解协议：只能申请执行原一审裁判，不能就和解协议起诉【区别执行阶段的和解协议】二审、再审中调解达成协议的，应当制作调解书（没有例外）；调解书送达当事人后，一审判决【视为】撤销，调解书中，不写“撤销原判”一审漏人/漏请求：二审调解不成，发回重审（即使双方同意，二审也要发回，不能审）二审提反诉/新请求：调解不成，告知另行起诉；双方当事人同意的，也可由二审法院一并审一审不离，二审认为应当离婚，对子女财产问题：调解不成，发回重审，双方当事人同意的，也可由二审法院一并审当事人申请再审：第一步：找法院；原则：向生效判决法院的上一级人民法院提出；例外：当事人一方人数众多/双方为公民的案件，可以向原审法院+上一级法院申；都申请，原审法院优先；原则上向谁申请谁来审，高院/最高可自己审，可交下级第二步：找检察院（不能直接找检察院，应当先找法院，法院驳回/不作为/再审后还觉得有错，才能找检察院）注意：先法后检；找法院只能一次，找检察院也只能一次；检察院处理后，当事人就没有救济途径了（防止缠诉）法院启动再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行（申请再审和审查期间不停止，但启动再审后要停止执行）再审不审新诉求，再审中提新诉求/反诉，【不调解】，直接告知另诉公益诉讼【必考】1、主体：①环保：设区的【市级】以上政府民政部门登记+专门从事环境保护公益活动+连续【5年】以上无违法记录的社会组织；②消费：中国消协和省一级消协；③上述组织不提，检察院也可以提2、公益诉讼不以存在实际损害作为起诉的前提条件3、公益诉讼由法官+人民陪审员组成的【7人】合议庭审理4、为了充分维护公益，法院可以向原告释明变更/增加诉讼请求【只能释明，不能依职权】5、公益诉讼可以和解、调解协议应当公告，公告期满后，法院审查①不违反公益→应当出具调解书②违反公益→不予出具调解书，继续审理并依法作出裁判6、公益诉讼的撤诉①以达成和解协议为由申请撤诉——法院不予准许（要制作调解书/判决）②在法庭辩论终结后申请撤诉——法院不予准许③诉讼请求【全部实现】，原告申请撤诉的——法院应当予准许督促程序1、债务人异议的条件：债务人、15天、书面（口头异议无效）、向发出法院（向其他法院起诉不属于）、针对实体债权关系（缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式、向其他法院起诉不构成这里的异议）2、形式审查，异议成立→裁定终结督促程序，支付令失效，自动转入诉讼程序（申请人不同意的除外）3、生效的支付令有错：应当由发出支付令的法院院长提交本审判委员会讨论决定，作出撤销支付令的裁定+一并驳回债权人的申请（不是再审）公示催告【必考】1、可以背书转让的票据被盗、遗失、或者灭失才适用，票没问题，基础合同有问题不适用（走普通诉讼程序）2、法院受理后，应当同时通知支付人停止支付（支付人收到通知后，应停止支付），并公告，公示催告期间转让票据行为无效3、公示催告阶段：独任庭审理；期满无人申报，需要单独额外再申请，才会启动除权判决阶段4、除权判决阶段：合议庭审理（无陪审员）5、除权判决作出前有人申报权利：法院只形式审查，符合条件的：应当裁定终结程序；不符合条件：驳回申报6、除权判决作出后，利害关系人救济：①不能再审；②只能自知道判决公告之日起1年内，向作出判决的法院起诉执行担保（向执行法院担保）申请执行人同意→法院【可以】决定暂缓（不超过1年）不履行→可以【直接】裁定执行担保财产或者担保人的财产，但不得将担保人变更、追加为被执行人执行和解【必考】1、执行阶段不调解，但可和解2、和解协议达成后：法院裁定中止执行3、和解协议履行完毕：终结执行，不能申请恢复执行（因为已经履行完了）；履行中有延迟等，可就执行和解协议起诉，要求对方承担违约责任4、不履行和解协议：①选择1：恢复执行，恢复执行原生效裁判【不是和解协议】；②选择2：就执行和解协议起诉（起诉的内容是不履行和解协议）,由执行法院管辖；③只能二选一：①恢复执行后，和解协议提起的诉讼，法院【不予受理】；②起诉后，法院可以裁定【终结】原生效法律文书的执行，执行中已采取的保全，【自动】转为诉讼中的保全措施代位执行（甲欠乙钱，乙欠丙钱，丙强制执行乙财产，乙没财产，丙可以代位找甲）：1、甲不异议，也不履行，法院可以强制执行甲财产，不得再代位执行2、甲有异议，可口头提出，法院对异议形式审查（不实质审查），异议成立后：对甲不强制执行注意：和督促程序一样，没有履行能力或自己与申请执行人无直接法律关系，不属于异议仲裁协议1、书面形式（口头无效）2、仲裁条款独立（合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力）3、选定的仲裁委员会（唯一），不管名称是否准确，只要能确定是唯一的即可，如果有不是唯一，又达不成补充协议，仲裁协议无效有仲裁协议：1、受理前发现——不予受理2、受理后发现/对方在首次开庭前提出仲裁协议——应当驳回起诉3、受理后没有发现+对方应诉答辩——视为该法院有管辖权4、开庭后——视为法院有管辖权仲裁庭不能形成多数意见时，应当按照首席仲裁员的意见作出裁决（有多数意见，按照多数意见）互联网法院1、互联网电子送达需要经当事人同意。

2016年国家司法考试试卷三参考答案带答案和解析

1、法院可以受理被害人提起的下列哪一附带民事诉讼案件?A.抢夺案，要求被告人赔偿被夺走并变卖的手机B.寻衅滋事案，要求被告人赔偿所造成的物质损失C.虐待被监管人案，要求被告人赔偿因体罚虐待致身体损害所产生的医疗费D.非法搜查案，要求被告人赔偿因非法搜查所导致的物质损失2、甲、乙、丙、丁四人涉嫌多次结伙盗窃，公安机关侦查终结移送审查起诉后，甲突然死亡。

检察院审查后发现，甲和乙共同盗窃1次，数额未达刑事立案标准;乙和丙共同盗窃1次，数额刚达刑事立案标准;甲、丙、丁三人共同盗窃1次，数额巨大，但经两次退回公安机关补充侦查后仍证据不足;乙对其参与的2起盗窃有自首情节。

关于本案，下列哪一选项是正确的?A.对甲可作出酌定不起诉决定B.对乙可作出法定不起诉决定C.对丙应作出证据不足不起诉决定D.对丁应作出证据不足不起诉决定3、甲、乙系初三学生，因涉嫌抢劫同学丙(三人均不满16周岁)被立案侦查。

关于该案诉讼程序，下列哪些选项是正确的?A.审查批捕讯问时，甲拒绝为其提供的合适成年人到场，应另行通知其他合适成年人到场B.讯问乙时，因乙的法定代理人无法到场而通知其伯父到场，其伯父可代行乙的控告权C.法庭审理询问丙时，应通知丙的法定代理人到场D.如该案适用简易程序审理，甲的法定代理人不能到场时可不再通知其他合适成年人到场4、根据《刑法》规定，国家工作人员利用本人职权或者(1)形成的便利条件，通过其他(2)职务上的行为，为请托人谋取(3)，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以(4)论处。

这在刑法理论上称为(5)。

将下列哪一选项内容填充到以上相应位置是正确的?A.(1)地位(2)国家机关工作人员(3)利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿B.(1)职务(2)国家工作人员(3)利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿C.(1)职务(2)国家机关工作人员(3)不正当利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿D.(1)地位(2)国家工作人员(3)不正当利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿5、甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。

2016司法考试卷三试题及答案

多项选择题51 画家宋某是《长城雪景》的作者，该画曾被作为大型诗歌朗诵会《北国风光》的演出背景，江南电影制片厂将《长城雪景》用于其拍摄的电影《长城魂》的宣传海报。

画家宋某认为江南电影制片厂的行为侵犯了其著作权。

依据《著作权法》及其相关规定，下列说法确的有：A. 著作权法保护的是作品，而不是作品载体B. 无论源于作品原件还是作品复制件，再现作品都属于复制C. 被告未经许可使用原告的作品侵犯了著作权D. 被告的使用属于法定许可，只要向原告给付报酬即可参考答案:A,B,C参考解析:《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

著作权法保护的是作品，而不是作品载体，A项表述正确，应选。

根据《著作权法》第10条的规定，著作权包括下列人身权和财产权：……(5)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……无论是源于作品原件还是作品复制件，再现作品都属于复制。

故B项正确。

《著作权法》第24条第l项规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。

本题所述情形不属于著作权法规定可以不经许可的情形，故江南电影制片厂应与宋某订立许可使用合同。

根据《著作权法》第47条的规定，本题中被告未经许可使用了原告的作品，侵犯了原告的著作权，故C项表述正确，应选。

法定许可不同于合理使用，是指在法律明文规定的范围内可以不经过著作权人许可而使用其作品，但应当向著作权人支付报酬的制度。

本题中所述情形不属于法定许可使用的情形。

故D项表述错误，不选。

52 甲、乙二人为夫妻，甲赴外地打工5年来归。

甲之合伙人丙与乙协商由乙请求法院宣告甲死亡，甲被宣佶死亡后，乙依继承法取得甲的遗产，包括房屋一栋，存款十万元及在合伙企业中的股份若干，后甲返回，则甲有权：A. 要求乙返还楼房B. 要求乙返还存款及利息，股份及股息C. 要求乙赔偿因此造成的损失D. 单方解除与乙之婚姻关系参考答案:A,B参考解析:《民通意见》第40条规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。

全面解读2016司法考试备考.doc

全面解读2016司法考试备考【-就这分数没什么好炫耀的，只是为了增加一下这篇攻略的可信度，至少说我不是360分险过了来忽悠人的。

总则：E式四轮斩必杀复习法。

第一条：第一轮复习通读教材和张能宝(一种真题，后面提到)，有时间最好通读法条，没时间就不读了，折衷办法就是快速的通读。

目标在感性的总体的框架型的认识，最重要的任务是确定考试重点，便于以后复习。

司考是放弃的艺术，抓大放小。

什么都抓肯定死，没人复习的了全部内容。

第一轮不要花太多时间，这是第一轮的任务决定的，找到重点，你第一轮就算圆满了。

我当时第一轮花太多时间，妄图蛇吞象，照单全收，结果发现自己还是个人，不是神，无法逾越所谓司考是放弃的艺术的定性，在第二轮的时候发现根本不知道第一轮看了什么鸟，找重点的任务没完成，第一轮失败。

第二条：第一款：第二轮复习很重要，目标在吃透重点，深度了解内涵，以不变应万变，这是所有司考中最最重要的部分了，因为重点内容特别喜欢每年都考，但是都变个花样。

传说中司考题目重复率有80%，虽然个人认为没那么夸张，不过50%估计有的，但是还是那么多人挂掉，就是问题出在不知道哪是重点，或者知道了也没吃透。

对一般考点的基本考法(主要形式是按照法条原文出的简单的选择题)也应能选择题选对。

第二款：方法是，第一，再看一边教材，特别注意第一遍标记的重点，非重点也是要看的。

本轮特色还在于法条复习，重点考点的法条要了如指掌，虽然可以第三轮再背，不过理解的工作在本轮一定要重点搞(问题是，会出现本轮都无法把某些重点彻底搞懂的情况，遗漏的情况，误认为是重点的情况，不过应尽力而为。

因为每一轮复习后你都会发现，原来对于重点还有新理解，甚至推翻以前所有的理解。

不要怕自我否定，马克思哲学否定之否定规律说明，事物发展是前进性和曲折性的统一，每一次发展似乎展现出回到原点的特征，其实已经是上了一个层次了)。

第二，看大本的法条(后面会说到具体是什么)。

目的在于深度理解重点，了解一般考点，边角料你想看我也阻止不了你，毕竟司考的确有考边角料，不过请记住司考的性质是放弃的艺术。

司法考试复习资料-商经知考前几页纸

商经知考前几页纸——进考场前，就看这个，公司法一股二卖（公司内部股东名册已经登记，没有工商登记，又卖给第三人）：①合同有效；②无权处分（股东名册登记后，股权就转移，新股东可以对公司行使股东权利，再卖属于无权处分）+善意取得（没有工商登记，不得对抗善意第三人）；③未及时办理工商变更登记的有过错董、高，承担相应责任（不是连带责任）代持股协议有效：实际出资人：①不是股东，经过其他股东半数以上同意（人数）才能称为股东；②可以要求名义股东按照协议履行（但根据相对性，实际出资人不能对公司行使权利）名义股东：①是股东，有股权，同时承担股东出资义务（如果是发起人，还要承担发起人连带补足的责任），之后可以根据协议向实际出资人追偿；②名义股东转让股权是有权处分+合同有效+第三人可善意取得（公司法只是参照善意取得，不要求无权处分）违法所得货币（贪污、贿赂等犯罪所得）出资：有效；追缴应当拍卖/变卖股权，不能直接从公司拿钱退股实物出资：①应当评估作价；②转移所有权；③无权处分的，公司可以依据善意取得制度取得不动产出资：①已交付，但未过户：交付时就有股权，应当及时配合办理过户登记；②已过户，但未交付：没有股权（交付后才有），其他股东/公司可以要求向公司交付股权出资：合法持有+可转让+无瑕疵（已经实缴完）+无负担+估价（一定要估值）+转移手续出资违约（未按期出资/未转移财产权）1、对其他【按期足额】的发起人：违约（签发起协议的发起人之间才有违约责任，后加入的股东没有这个责任）2、对公司：补足+发起人连带（后可追偿）；后加入股东不连带（如股权转让或增资加入的股东这些非发起人，不连带）3、对公司的债权人：未出资本息范围内补足（补足出资即可，不需要偿还全部债）+其他发起人连带，后可追偿（后加入股东不连带）出资不实（非货币资产实际价值，显著低于出资额）1、以【出资时】的估值判断；出资时充足，出资后商业风险的贬值，股东不需要补足（涨了利益也归公司）2、对其他发起人：不承担违约责任【区别于上述的出资违约】3、对公司：同上出资违约4、对公司债权人：同上述出资违约5、中介机构需要在其评估不实的范围内赔偿（过错推定）抽逃出资（通过假账、假债、关联交易等方式把出资抽回）1、出资转移所有权，公司财产独立，股东不能拿回出资，否则就侵犯公司的财产权（因此，抽逃出资本质就是侵权（盗窃））2、对公司和公司的债权人：抽逃出资本息范围内返还（偷多少，赔多少，不需要额外赔）+协助者(董事、高管、工作人员等）连带（共同侵权，连带责任）3、其他没有参与共同侵权的股东不需要承担责任；瑕疵股权（包含出资违约、出资不足、抽逃出资、增资瑕疵等没出够资的股权）：1、出资人认缴后有股东资格和权利，按照认缴出资额行使股东权利（如开会表决权大小按照认缴），但新、剩、利（新股优先认购、剩余财产分配、分红）按照实缴2、出资义务不受诉讼时效的限制（但公司和公司债权人之间的债有时效限制，股东可因此对债权人抗辩）3、有瑕疵股权：①不得作为设立公司的出资；②可转让，受让人知情的连带，不知情不连带4、抽逃全部/完全没出资：股东会决议可解除股东资格（出了一部分资/没有抽逃全部，不能解除股东资格，只能限权）增资瑕疵（不是出资，是后续增资瑕疵）1、增资瑕疵股东对公司和公司债权人：补足+有过错的董事、高管承担相应的责任（不是连带责任），后可追偿；2、增资阶段没有发起协议，因此其他股东不承担责任，没有违约责任公司人格否认（人格混同、过度支配与控制、关联交易混同财产等）1、举证原则：由债权人举证；例外：一人公司中适用举证责任倒置2、后果：由滥用权利股东对债权人承担连带责任（突破有限责任的限制），个案约束力（只对这笔债有效，其他债权人想要否认还要另诉），不牵连无辜股东公司担保限制：1、对外担保限制：董事会/股东会决议，不得超过章程限额2、对内担保限制：只有股东会可以决议，关联股东回避，过半数通过3、越权担保（违反上述担保规定，或超过限制，属于越权担保）：①债权人善意，合同有效，公司担责；②债权人恶意，合同无效，公司不担责；③债权人形式审查过上述决议就属于善意募集设立（不是发起设立）：1、只能实缴，要验资；要募足才能设立公司2、发起人认购35%以上；发起人、认股人禁止抽回，除非是公司无法成立（未募足、未开大会、大会决定不成立公司）3、和证券公司签订承销协议，和银行签订代收股款协议（钱交到银行，不是证券公司，不是发起人）4、募足后召开创立大会（选董事会成员），后（董事会）去申请工商局登记发起设立：1、认缴（不需要实缴就可以设立）；2、没有最低注册资本限制（1元也能注册公司）；3、发起人签发起协议：①协议只约束发起人（对外无效，发起人连带，对内追偿有效），②发起人承担出资责任（补足、违约、发起人连带）；③后加入股东（增资、股权转让）不受发起协议的限制（但要受公司章程限制），不和发起人连带股东会表决【必考】：１、重大事项：①修改公司章程；②增加或者减少注册资本；③公司合并、分立、解散；④变更公司形式——表决权【2/3以上】２、其他事项：章定>过半数注意：一般都是认缴出资额确定表决权比例，不是股东人数（除非股东的变化，如股权转让，代持股协议实际出资人加入，是人头过半数），不是实缴（除非是新、剩、利按照实缴）股东会决议：１、未召开会议/出席会议的股东人数或者其所持表决权不达标/会议未进行表决/会议的表决结果未达到规定的通过比例（根本就没决议，或没有有效的决议）→决议不成立２、决议内容违法→决议无效３、决议程序违法+决议程序违反章程+决议内容违反章程→决议可撤销４、决议无效／被撤销后：在公司内部产生效力，但对外不影响与善意相对人的民事法律关系法定代表人：由董事长、执行董事或者经理担任监事：不能兼任董高或经理等经营人员（不能自己监督自己）经理：由董事会选（不是股东会）对赌协议有效，但能否履行要兼顾公司债权人利益和其他股东利益：１、如果投资方主张回购股权，公司要出钱，注册资本会减少，所以法院要审查：①看是否属于抽逃出资（保护其他股东）；②是否履行减资程序（保护公司债权人，因为减资程序中公司债权人可以要求提前清偿或提供担保）；２、如果投资方主张赔偿，公司要出钱，注册资本不减少，所以法院要审查：：①看是否属于抽逃出资（保护其他股东）②是否符合分红条件（保护公司债权人和公司，因为分红要还钱，提公积金）【必考】股东代表诉：１、前置程序（书面交叉请求）：①董高害公司，请求监事会；②监事害公司，请求董事会２、如果董事会/监事会接受：①属于公司直接诉讼；②原告：公司（公司名义）；③被告：害公司的人３、如果被拒绝／沉默／情况紧急：①股东可以提前股东代表诉（有限责任公司的所有股东都可以；但股份有限公司需要：连续180日以上+单独/合计有1%以上股份的股东）；②原告：股东（股东个人名义）；③被告：害公司的人；④公司做第三人（不是原告）；⑤胜诉利益归公司（不是赔偿给股东个人，是赔偿给公司），公司承担律师费等合理的费用注意：股东代表诉是有人害公司（公司是受害人）；如果公司没受害，害的是股东个人（如分红的钱被某高管侵吞了），属于股东个人直接诉，不是代表诉；股东是原告，谁害股东告谁，赔偿也是归股东个人【必考】异议股东回购请求权１、有限公司的情形：连续5年盈利且连续5年不分红；合并、分立、转让主要财产；应当解散却修改章程续存２、股份公司的情形：合并、分立（没有转让）３、对于上述投反对票的股东（之前没反对的不可以），可以要求公司回购股权【必考】股份有限公司股份回购股东分红【必考】１、要求：补5年的亏损>纳税>税后利润补剩余的亏损>法定公积金>任意公积金（可没有）>分红（按实缴）２、分红要股东会决议，如果没有决议，不需要分红３、分红时间：决议确定的时间>章程规定的时间，但不得超过一年，否则为一年；决议的时间如果超过章程时间，可以撤销决议（内容违反章程），但被撤销前，决议还是有效的，应该按照决议时间分红公积金用途：①补亏（除资本公积金）；②增资；③扩大生产；注意：只有前面用途，公积金设立就是为了避免过度分红的，所以公积金绝对不能用于分红存的要≥转增前公司注册资本25%股东知情权：①有限公司的股东：可查阅（书面请求+说明目的），不复制②股份公司的股东：不可以查阅③普通合伙人：可查阅+复制④有限合伙人：可查阅法定公积金：提取当年税后利润10%；累计提到注册资本的50%可以不再提；法定公积金用于增资后，留２、会计账簿（核心商业机密，记录每一笔交易的账簿）１、章程/股东协议可以对知情权有限制（如限定时间等），但不能实质性剥夺３、会计报告（不核心，只是最终几页统计的报告）①合伙人和有限公司股东：可以查阅+复制②股份公司的股东：只能查阅，不能复制４、公司认为股东有不正当目的，可以拒绝查账，拒绝后股东可提起知情权诉讼（股东告公司）有限责任公司股权转让【必考】对内转让：无限制、自由转、无优先购买权、无需通知对外转让：第1步（人数过半同意）：其他股东过半同意；不同意应当买，否则视为同意；沉默视为同意第2步（优先购买权）：１、转让时，其他股东同等条件有优先购买权（包括之前反对转让股东），两个以上的股东都想受让：协商＞实缴出资；２、优先购买权期限：章程／通知确定的期限，没有或少于30天的，以30天为准３、损害优先购买权（如未通知其他股东就卖给第三人）：①其他股东想买：自知道同等条件之日起30日内；自股权变更登记之日起1年内，可主张优先购买权，后果：可以买到股权；第三人可以请求转让股东赔偿②其他股东不想买，仅要求确认转让合同/股权的无效，而不主张优先购买的，不保护【要买才值得保护】４、转让股东反悔：股权不转让；其他股东买不到，反悔的股东赔偿其他股东的损失（如之前为了买股权借钱产生的利息）股权被强制执行：无需同意，但要通知其他股东，在同等条件下有优先购买权继承/遗赠：股权可直接继承，其他股东无优先购买权，章程另有规定的除外离婚：按照股权对外转让处理，其他股东有优先购买权【不要和继承混淆】股份公司的股份转让限制1、发起人：公司成立之日起1年内禁转2、原始股（公开发行前已发行的）：上市交易之日起1年内禁转3、董监高限制：①任职期间：每年最多转让持股25%；②公司上市的，上市起1年内禁转；③离职日起半年内禁转强制解散公司诉讼【必考】１、唯一原因：公司无法运转，出现僵局；注意：不能因为其他原因请求解散（如不分红，亏损等，因为这些情况有其他救济程序，如起诉要求分红，回购等）２、原告：有10%以上表决权的股东（不是所有股东都可以）；被告：公司３、应当注重调解；经调解，公司收购原告股权的，应当自调解书生效之日起6个月内将股权转让或注销（股份转让或注销前，股东依然要承担责任）；公司的合并、分立、增资、减资：１、程序：均需股东会2/3以上表决权通过＋均编制资产负债表及财产清单＋均要通知债权人＋公告；注意：无需经过清算程序２、对债权人：①分立、增资无风险：债权人不可以要求提前清偿/担保；②合并、减资有风险，债权人可以要求清偿债务或提供担保４、分立后的公司对债务承担连带责任；内部协议对债权人无拘束力，但跟债权人达成的协议，对债权人有拘束力（注意相对性）合伙企业法普通合伙人入伙：入伙前+入伙后的债务，无限连带责任【前后都无限连带】有限合伙转普通合伙：前后都无限连带普通合伙人份额转让：1、合伙人之间转财产份额：需要通知其他合伙人（无需同意）2、向外人转财产份额：其他合伙人一致同意，同等条件下有优先购买权（合伙协议另有约定除外）3、财产份额出质：一致同意；否则其出质行为无效（不适用善意取得制度）合伙事务执行1、事务执行人（普通合伙人之一）：①有确定人选的，其他合伙人【不再执行】合伙事务；但越权行为的合同有效（保护第三人）；②没有确定的，普通合伙人共同执行2、外聘第三人经营管理：全体合伙人一致同意3、有限合伙人不能执行合伙事务，否则属于表见合伙：该有限合伙人（就该笔债务）承担连带责任普通合伙的退伙：1、没有约定合伙期限：任意+提前30日通知2、死了/个人丧失偿债能力/丧失资格/份额被全部强制执行：当然退伙；3、合伙人丧失行为能力：其他合伙人一致同意可转有伙，否则退伙4、因退伙前的原因发生的债务：退伙人无限连带责任，退伙后的债不承担责任注意：有限合伙人丧失行为能力、丧失偿债能力不能成为退伙事由（本来就不需要承担其他责任）合伙协议绝对禁止事项：1、普通合伙企业不得约定将全部利润、全部亏损由部分合伙人分享分担（共负盈亏）；对比：有限合伙可以约定全部利润归部分合伙人，但不能约定由部分合伙人承担全部亏损2、普通合伙人：不得同业竞争【自我交易是相对禁止，另有约定可以】3、有限合伙人：不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；不得以劳务出资破产法债务人不能清偿到期债务，债权人可申请：重整、破产清算（不能申请和解，和解只能由债务人申请）破产宣告前，可以申请由清算→转为重整/和解（但不可以反过来，由重整/和解申请转为清算，只能重整/和解失败后，宣告破产，进行清算，不能申请转）破产宣告后不可转化，只能破产清算破产受理后1、应当同时指定管理人；管理人的核心词是“法院”：①管理人由法院指定，辞职应当经法院许可；②债权人会议可以监督管理人，可申请法院更换管理人【不能自己更换】2、受理后的个别清偿：无效3、正在进行的诉讼/仲裁/执行要中止；管理人接管后，诉讼继续4、新的诉讼，只能向受理破产申请的法院提起5、保全措施要解除（管理人接管了，没必要再保全）未履行完毕的双务合同：由管理人决定，管理人决定履行，对方当事人要求提供担保，应提供担保（不提供担保视为解除）；沉默视为解除债权人会议表决规则：1、有担保的债权人：①对和解协议没有表决权（和解对担保没影响）；②但对重整计划有表决权，重整期间担保权暂停行使2、通过重整计划（分组表决）；通过和解协议：出席+人数过半数+债权总额2/3以上（和解协议要求无担保债权）；3、其他事项：出席+人数过半数+债权总额1/2以上债务人破产的，保证人可以申报债权：①保证人已替债务人还债→作为普通债权申报；②未替→可申报将来求偿权，债权人已全部申报的除外保证人和债务人都破产：债权人可以分别申报全部债权，但两边获得的清偿总额不能超过债权破产清偿顺序：破产费用（共益债务）>职工工资，个人社保等>统筹社保、税>普通债权【注意：罚款不用再交了，但税要交】破产撤销权：1、受理前1年前→无法撤销2、受理前1年内→恶意的可撤销（恶意：无偿转让；不合理价格交易；突击设定财产担保；提前清偿未到期债务；放弃债权）3、受理前6个月内→个别清偿可以撤销；例外：担保财产≥债权；司法程序的清偿；水电费；劳动报酬；人身损害赔偿金；使债务人财产受益的其他个别清偿共益债务：受理之后发生的，就是共益债务，和种类没关系，记住时间点【受理后】破产费用（法院和管理人收的钱），和共益债务是随时+优先清偿证券法向不特定对象/向特定对象发行证券累计超过200人→属于公开发行（实施员工持股计划的员工人数不计算在内）包销：未出售的→自行购入（包销不存在发行失败，承销有发行失败）普通投资者：证券公司承担举证责任，证明不存在误导、欺诈等情形，否则要赔偿（专业投资者不存在该倒置）上市公司收购：1、持有上市公司表决权股份5%，或每增减5%：①3日内书面报告证监会和证券交易所，期间禁止交易；②如果违反：买入后36个月内，没有表决权2、持有上市表决权达到30%，还要继续收购：需要向所有股东发出要约；之后可以变更条件，变更条件不得降低（不得降价、减少收购数量、缩短收购期限）投资者保护机构受50名以上的投资者委托，可以作为代表人参诉；投资者明确表示不参加诉讼的除外（投资者保护机构的代表诉讼是：沉默视为加入！如果不是投资者保护机构，是一般代表人诉讼，沉默视为不加入，可以另行起诉）公募基金（不特定/特定对象累计超过200人）：要注册私募基金（对象是合格投资者，不能是小白，累计不得超过200人）：备案即可；不得公开宣传外商投资法外商投资不但包括直接投资，还包括间接投资对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇负面清单中禁止投资领域：不得投资，否则合同无效，没收违法所得（不没收投资的本金）负面清单中限制投资领域：可以投资，但投资应当符合负面清单规定的条件，否则合同无效，没收违法所得（不没收投资的本金）政府采购中，对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待【要在中国境内生产的产品才平等对待】对外国投资者征收、征用及时给予公平、合理的补偿（不是赔偿）劳动法劳动者支付违约金：1、培训费和服务期（分摊培训费）2、违反竞业禁止（限制不超过2年，用人单位需要按月支付经济补偿）3、其他情形不得约定劳动者支付违约金（保密属于侵权，不是违约）单位不签书面合同：1、用工之日——1个月：补签（不需要双倍）2、1个月——1年：双倍工资（最多11个月）+补签3、1年以上：视为无固定期限+11个月的双倍工资4、最多11个月双倍工资，2倍工资受1年时效限制无固定期限劳动合同：1、自用工之日起满1年未签书面合同2、连续工作满十年3、国企改制双十（连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年）4、连续订立二次固定期限劳动合同，第三次劳动者无过错且能胜任约定试用期：1、劳动合同3个月—不满1年：试用期≤1个月2、劳动合同1年—不满3年：试用期≤2个月3、3年期合同以上和无固定期限合同：试用期≤6个月4、只能约定一次【不得重复试用一个人】劳动者有过错（如违规违纪违法），任何情况均可解除（老、病、孕等都可以解除），不用提前通知，不支付经济补偿，但解除合同后有失业保险金劳动者没过错（无法胜任/情势变更）可预告解除：提前30天书面告知/额外支付1个月工资劳务派遣：1、派遣单位不得克扣报酬（不得向劳动者收介绍费）2、没派遣的时候派遣单位有付薪义务（不低于当地最低工资标准）3、同工同酬4、只适用于临时性（时间不超过六个月）、辅助性、替代性派遣单位害劳动者派遣单位单方赔用工单位害劳动者派遣单位+用工单位：连带赔偿责任【注意和派遣单位害劳动者的不同】劳动者受工伤派遣单位承担工伤险责任劳动者侵害第三人劳动争议的举证：1、原则：谁主张，谁举证，如是否加班的事实，由劳动者举证（是否拖欠加班费，由单位举证）2、争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的（如工资、加班费），由单位提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果劳动诉讼程序：1、一般案件：先仲裁、后才能起诉（15天）【不需要先协商或和解、调解，但仲裁有调解程序，仲裁内应当先调解】2、集体合同：协商（必经）——仲裁——起诉3、拖欠工资，已经有书面欠条，可以直接起诉，不用先仲裁付令失效后可以直接起诉，无需先仲裁）不正当竞争法1、不正当竞争行为主体都是经营者，主观都是不正当竞争的恶意【消费者或者善意不构成】2、商业贿赂——账外+暗中（明示方式＋双方如实入账:是正当交易）3、最高奖的金额超过5万元，属于不正当的有奖销售4、商业诋毁行为：故意编造、传播虚假的或误导性的信息（真的信息不构成），主体是竞争者之间（消费者为了索取赔偿捏造不构成）5、工资不得低于本单位相同岗最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于当地最低工资用工单位承担无过错责任，派遣单位根据过错承担相应的责任。

司法考试复习资料-刑法考前几页纸

刑法考前几页纸——进考场前，就看这个，类推和扩大解释：你先不要管这个解释是什么，你先用学过的分则知识判断这句话对不对，如果是对的，是扩大解释，如果这句话和你学的不一致，是错的，是类推解释。

当然解释：不一定正确；当然解释要有轻重之分【递进性】，如在网络上侮辱诽谤你，并不一定会比在现实中侮辱诽谤你重空间效力：沾边就管；一个犯罪只能有一种管辖：属地>属人>保护>普遍刑法的时间效力：从旧兼从轻，原则上适用行为时的法，新法更轻，用新法司法解释的时间效力：1、只有一个司法解释：适用新的司法解释【不需要区分轻重】2、有两个司法解释，发生冲突：①原则适用旧的；②如果新的更有利，用新的司法解释不是我国刑法的渊源已满14周岁不满16周岁：不构成绑架罪、不构成事后转化的抢劫为了单位利益就可以评价为单位犯罪，如果为了自己利益，就是个人犯罪，其他都是干扰（当然前提是这个罪要单位能构成，自然犯的罪名一般只能由自然人构成）单位实施，但这个罪只能由自然人构成（自然犯）：以直接责任人个人犯罪定罪处罚，不罚单位单位中止/自首，一定要单位的意思，其中某个员工个人自首/中止，对单位不能认定为自首/中止单位的单罚是只罚自然人正当防卫一般用网友的道德观判断会比较容易正确不作为犯罪中，如果案例里被害人是一个小孩子，一般都有作为义务对象错误VS打击错误如果行为人想害的那个人没在案例里出现，可能早就死了，甚至可能在外太空旅游，这个行为对他根本没危险，那么就不选打击错误，属于对象错误。

反之，想害的人出现了，选打击错误。

具体符合说：只在打击错误里有适用的空间，其他地方不要用这个思维！否则判断就是错的！刑法没学好（违法性认识错误），不影响定罪量刑，除非没有违法认识可能性，如咨询过公权力机关（律师不算，要公权力机关）绝对不能犯和未遂行为绝对无侵害法益危险（如迷信犯），才无罪，否则按照未遂处理（如强奸遇到男的，构成强奸未遂）【行为无价值】介入因素：异常的介入因素必须独立发生，如果是前行为引起的，则不异常（如我追杀甲，甲跳河死了，跳河不异常，因为是我追杀他行为引起的跳河）自杀异常，可以中断因果关系，例外：暴力干涉婚姻自由和虐待中自杀不异常。

国家司法考试（试卷三）考前练习试题C卷含答案

国家司法考试（试卷三）考前练习试题C卷含答案考试须知：1、考试时间：180分钟，本卷满分为150分。

2、请首先按要求在试卷的指定位置填写您的姓名、准考证号等信息。

3、请仔细阅读各种题目的回答要求，在密封线内答题，否则不予评分。

姓名：______考号：______一、单选题（本大题共50题，每题1分，共50分）1、甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。

乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。

丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。

下列哪一说法是正确的？（）A、乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任B、乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任C、乙医院侵犯了甲的姓名权D、乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任2、刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。

好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。

其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。

刁某认为自己应得劳务费5000元。

关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？（）A、5万元属于不当得利B、应向刘某家人给付3万元C、应向刘某家人给付4万元D、应向刘某家人给付3.5万元3、甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。

下列未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权？（）A、甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人B、乙收购一批旧书后廉价出租给同学C、丙购买一批正版录音制品后廉价出租给同学D、丁购买正版音乐C、D、后在自己开设的小餐馆播放4、植根农业是北方省份一家从事农产品加工的公司。

为拓宽市场，该公司在南方某省分别设立甲分公司与乙分公司。

关于分公司的法律地位与责任，下列哪一选项是错误的？（）A、甲分公司的负责人在分公司经营范围内，当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利B、植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行各分公司的财产C、甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行植根公司的财产D、乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时，不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产5、人民法院在审理民事案件时，如果其中一部分事实已经清楚，其余事实部分继续调查有重大困难的，这时人民法院可采取（）A、中止诉讼B、终结诉讼C、就事实清楚部分先行判决D、延期审理6、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。

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