民诉思考题

·第一章民事诉讼与民事诉讼法1、比较民事纠纷的三种解决机制。

（1）自力救济——和解优点：直接、迅速、有效缺点：缺乏公正性、权威性、彻底性（2）社会救济——仲裁与调解调解：人民调解、其他社会团体组织的调解、行政调解仲裁：民间性；自治性；法律性优点：公正、高效、灵活缺点：缺乏权威性、强制性（3）公力救济——诉讼诉讼是指国家审判机关以国家强制力为保障，按照程序法和实体法规范解决纠纷的机制。

优点：有效、权威、彻底、公正缺点：程序繁琐、周期长、成本高2、什么是民事诉讼？它有哪些特征？法院、当事人以及其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由此而产生的各种诉讼关系的总和。

特点：（1）民事诉讼具有严格的规范性（2）法院审判活动和当事人诉讼活动是民事诉讼的动因（3）民事诉讼过程的阶段性和连续性3、试述非诉讼纠纷解决机制及其在我国的发展。

非诉讼纠纷解决机制即ADR（Alternative Dispute Resolution ），直译为代替性纠纷解决方式，或非诉讼纠纷解决方式。

源于美国，原指20世纪发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。

（1）ADR的类型：司法ADR；行政ADR;民间ADR（2）ADR的优势与弊端——优势：程序上的简易性和灵活性；民间化或多样化；平和性和非对抗性——弊端：缺乏制度保障；导致非正义的结果；忽视审判的功能在我国的发展（1）ADR的种类：行政调解、人民调解、民间调解、农村土地承包纠纷调解与仲裁、劳动仲裁、商事仲裁、人事仲裁、体育仲裁、消费者争议调解、商事调解、法律专家调解、行业调解等。

（2）ADR的发展：2009年，最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》2002年9月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》规定：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。

4、试述民事诉讼法的涵义与性质。

涵义（1）民事诉讼法是调整法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

（2）形式意义和实质意义的民事诉讼法（3）审执分立式立法和审执合一式立法性质（1）民事诉讼法是基本法。

部门法之间是根据所调整的对象而区别的。

民事诉讼活动和民事诉讼关系（2）民事诉讼法是部门法。

基本法是相对于宪法和其他民事程序法而言的，其效力低于宪法而高于一般法（3）民事诉讼法是程序法。

相对于实体法而言5、试论民事诉讼法和民事实体法的关系。

（1）民诉法保障民事实体法的实施，是形式与内容，手段与目的的关系(2）民诉法的实施，必须借助民事实体法的运用——民诉法的实体基准性(3)民诉法具有独立的价值，与实体法具有同等重要性6、民事诉讼法律关系由哪些要素构成？各要素的具体内容是什么？民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。

主体：民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。

民事诉讼法律关系=诉讼主体（法、检、诉讼参加人）+其他诉讼参与人（证人、鉴定、翻译、勘验）客体：民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，即案件的客观事实和实体权利请求。

内容：民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

第二章诉与诉权1、试对“诉权”、“诉”、“诉讼权利”、“起诉”、“诉讼标的”这几个概念做一比较。

诉权：指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。

实质是司法保护请求权（司法救济权）。

实体内涵，是指原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律地位或具体法律效果。

（1）诉权是当事人向法院行使的请求权（2）当事人平等享有的宪法基本权（3）具有程序内涵和实体内涵诉：当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。

请求——法院——启动诉讼程序——程序意义上的诉请求——法院——保护民事权益——实体意义上的诉（1）确认之诉（2）给付之诉（3）变更之诉（形成之诉）***诉讼权利：***起诉：***诉讼标的行使诉权——提起“诉”（起诉）——行使起诉权——诉讼程序的启动****2、什么是诉讼标的？诉讼标的在民事诉讼中有何意义？诉讼标的：是当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系。

诉讼标的是指当事人之间存在的/发生争议的/发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人（或原告）所主张的民事实体权利。

3、试述反诉的特点与构成要件。

特点：（1）反诉的当事人具有特定性及双重性（2）反诉的请求具有独立性（3）反诉的目的具有对抗性（4）反诉与本诉有牵连。

要件：（1）反诉是本诉被告对本诉原告提起的。

（2）反诉只能向受理本诉的法院提起，且不属于其他法院专属管辖（3）在举证期限届满前（即法庭开庭审理前）提起反诉。

（4）反诉与本诉要有牵连关系——反诉和本诉在诉讼标的、诉讼请求或者案件事实上存在着牵连关系（5）反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。

第三章民事诉讼法的基本原则1、司法实践中，应如何保障当事人平等原则的实现。

2、结合审判方式改革，谈谈如何完善我国的辩论原则。

3、试述如何协调法院审判权和当事人处分权的关系？（1）处分权制约审判权（2）审判权监督处分权（3）审判权应保障处分权的行使相对处分权原则，即当事人在行使处分权的过程中，要受到国家权力即法院审判权的干预。

我国诉讼实践中，审判权对处分权干预过多。

今后应充分尊重当事人的处分权，最大限度地减少法院的干预。

第四章民事审判基本制度1、合议制度有什么积极意义？合议庭的活动原则是什么？意义：（1）实行合议制度，使事实的认定更趋客观、全面和准确，防止和减少单个人在事实认定上的片面性。

（2）实行合议制度，有助于审判人员更加准确地理解和适用法律，防止和客服其认识上的偏差，从而使裁判更趋公正，法律的适用更趋统一。

（3）合议制度有利于实现法院系统内部的自行监督和制约，防止法官个人武断和对审判权的滥用。

活动原则：（1）审判长的确定（2）合议庭成员具有同等的权利（3）少数服从多数原则2、回避制度应如何具体适用？3、我国的公开审判制度应如何完善？（1）建立对新闻自由的制度保障，对媒体的采访、报道、评论诉讼案件的行为之规范，宜采取保护为主、限制为辅的总原则。

（2）关于传媒报道的方式，对具体的司法案件而言，传媒应当坚持“判前报道，客观公正；判后评论，认真负责”的原则。

（3）法院拥有维护法庭秩序、限制新闻媒介在法庭采访、报道、评论的权力。

4、试述我国两审终审制度的利弊及其改革思路。

利：（1）我国的经济、文化发展水平较低，两审终审制度被认为便利于当事人进行诉讼，减少讼累。

（2）两审终审制可以使高级人民法院和最高人民法院摆脱审理上诉案件的工作负担，从而集中精力搞好审判业务指导、监督。

（3）两审终审能够保证案件的公正审判。

（4）我国的审判监督程序可以弥补审级较少的不足。

弊：（1）不利于法律适用的统一（2）一些终身法院的审判水平相对较低，第一审不当裁判难以通过上诉审得到纠正。

（3）不利于消除地方保护主义以及法官与当事人之间的人情关系的影响。

措施：终身法院应该保持很小的规模，各级法院之间应当有只能分工，最高法院应仅限于法律审，权利性上诉于裁量性上诉应当作充分划分；还需要考虑如何保证司法裁判的正确性，提高司法裁判的效率性，维护司法裁判的终局性和权威性等因素。

第五章管辖1、确定级别管辖的标准是什么？中级人民法院管辖的民事案件有哪些？确定标准——立法上“三结合“标准：案件性质、繁简程度和影响范围相结合——司法实践中，以诉讼标的额为主，在“本辖区内有重大影响”为辅确定级别管辖。

中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；“重大”，争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

（二）在本辖区有重大影响的案件；从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。

浙江省在3亿以下（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

（1）海事、海商案件；（2）专利纠纷案件；（3）重大涉港、澳、台民事案件；（4）著作权案件；（5）涉及域名的案件（6）诉讼标的额大或者诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；（7）证券虚假陈述民事赔偿案件；（8）对仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的案件。

（9）驰名商标认定（10）公司强制清算（11）垄断民事纠纷案件2、试述一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖之间的关系。

3、应如何完善管辖权异议制度以保证当事人诉讼权利的实现？第六章普通程序1、评析我国民诉法关于起诉条件的规定。

起诉的形式要件(1)以书面起诉为原则，以口头起诉为例外(2)起诉状应当记明的事项——当事人的基本情况——诉讼请求和所根据的事实与理由——证据和证据来源，证人姓名和住所起诉的实质要件(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织(2)有明确的被告(3)有具体的诉讼请求和事实、理由(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖2、如何完善我国的审前准备程序？3、简述开庭审理的程序及意义。

程序：（一）开庭准备1、向当事人和其他诉讼参与人送达开庭通知2、开庭公告3、查明当事人和其他诉讼参与人是否参加，宣布法庭纪律4、核对当事人，宣布案由和审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

（二）法庭调查1、当事人陈述。

按原告、被告、第三人的顺序依次进行。

2、诗人出示证据并相互质证。

（1）证人作证（2）出示书证、物证、视听资料和电子数据（3）宣读鉴定意见（4）宣读勘验笔录（三）法庭辩论1、原告及其诉讼代理人发言2、被告及其诉讼代理人答辩3、第三人及其诉讼代理人发言或答辩4、互相辩论（四）合议庭评议（五）宣告判决第七章简易程序1、试述简易程序的功能。

（1）实现诉讼经济（2）实现司法大众化（3）实现程序设置与案件类型相适应（4）保障当事人的程序选择权2、分析简易程序与普通程序的主要区别。

3、试述我国简易程序的发展与完善。

（一）简易程序运行中存在的问题（1）“繁简分流”缺乏统一规定（2）简易不简（二）简易程序的完善建议（1）增设简易庭（2）进一步简化诉讼程序（3）简易程序的进一步分化——“简易”、“小额”、“速裁”（当事人选择）第八章第二审程序1、第一审程序与第二审程序的关系？2、上诉案件的审理特点有哪些？第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查3、简述当事人提起上诉的条件。