民诉思考题

·第一章民事诉讼与民事诉讼法

1、比较民事纠纷的三种解决机制。

（1）自力救济——和解

优点：直接、迅速、有效

缺点：缺乏公正性、权威性、彻底性

（2）社会救济——仲裁与调解

调解：人民调解、其他社会团体组织的调解、行政调解

仲裁：民间性；自治性；法律性

优点：公正、高效、灵活

缺点：缺乏权威性、强制性

（3）公力救济——诉讼

诉讼是指国家审判机关以国家强制力为保障，按照程序法和实体法规范解决纠纷的机制。

优点：有效、权威、彻底、公正

缺点：程序繁琐、周期长、成本高

2、什么是民事诉讼？它有哪些特征？

法院、当事人以及其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由此而产生的各种诉讼关系的总和。

特点：（1）民事诉讼具有严格的规范性

（2）法院审判活动和当事人诉讼活动是民事诉讼的动因

（3）民事诉讼过程的阶段性和连续性

3、试述非诉讼纠纷解决机制及其在我国的发展。

非诉讼纠纷解决机制即ADR（Alternative Dispute Resolution ），直译为代替性纠纷解决方式，或非诉讼纠纷解决方式。源于美国，原指20世纪发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。

（1）ADR的类型：司法ADR；行政ADR;民间ADR

（2）ADR的优势与弊端

——优势：程序上的简易性和灵活性；民间化或多样化；平和性和非对抗性

——弊端：缺乏制度保障；导致非正义的结果；忽视审判的功能

在我国的发展

（1）ADR的种类：行政调解、人民调解、民间调解、农村土地承包纠纷调解与仲裁、劳动仲裁、商事仲裁、人事仲裁、体育仲裁、消费者争议调解、商事调解、法律专家调解、行业调解等。

（2）ADR的发展：2009年，最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》

2002年9月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》规定：

经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。

4、试述民事诉讼法的涵义与性质。

涵义

（1）民事诉讼法是调整法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

（2）形式意义和实质意义的民事诉讼法

（3）审执分立式立法和审执合一式立法

性质

（1）民事诉讼法是基本法。部门法之间是根据所调整的对象而区别的。民事诉讼活动和民事诉讼关系

（2）民事诉讼法是部门法。基本法是相对于宪法和其他民事程序法而言的，其效力低于宪法而高于一般法

（3）民事诉讼法是程序法。相对于实体法而言

5、试论民事诉讼法和民事实体法的关系。

（1）民诉法保障民事实体法的实施，是形式与内容，手段与目的的关系

(2）民诉法的实施，必须借助民事实体法的运用

——民诉法的实体基准性

(3)民诉法具有独立的价值，与实体法具有同等重要性

6、民事诉讼法律关系由哪些要素构成？各要素的具体内容是什么？

民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。

主体：民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。

民事诉讼法律关系=诉讼主体（法、检、诉讼参加人）+其他诉讼参与人（证人、鉴定、翻译、勘验）

客体：民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，即案件的客观事实和实体权利请求。

内容：民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

第二章诉与诉权

1、试对“诉权”、“诉”、“诉讼权利”、“起诉”、“诉讼标的”这几个概念做一比较。

诉权：指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。实质是司法保护请求权（司法救济权）。实体内涵，是指原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律地位或具体法律效果。

（1）诉权是当事人向法院行使的请求权

（2）当事人平等享有的宪法基本权

（3）具有程序内涵和实体内涵

诉：当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。

请求——法院——启动诉讼程序——程序意义上的诉

请求——法院——保护民事权益——实体意义上的诉

（1）确认之诉

（2）给付之诉

（3）变更之诉（形成之诉）

***诉讼权利：

***起诉：

***诉讼标的

行使诉权——提起“诉”（起诉）——行使起诉权——诉讼程序的启动

****2、什么是诉讼标的？诉讼标的在民事诉讼中有何意义？

诉讼标的：是当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系。

诉讼标的是指当事人之间存在的/发生争议的/发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人（或原告）所主张的民事实体权利。

3、试述反诉的特点与构成要件。

特点：（1）反诉的当事人具有特定性及双重性

（2）反诉的请求具有独立性

（3）反诉的目的具有对抗性

（4）反诉与本诉有牵连。

要件：（1）反诉是本诉被告对本诉原告提起的。

（2）反诉只能向受理本诉的法院提起，且不属于其他法院专属管辖

（3）在举证期限届满前（即法庭开庭审理前）提起反诉。

（4）反诉与本诉要有牵连关系

——反诉和本诉在诉讼标的、诉讼请求或者案件事实上存在着牵连关系

（5）反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。

第三章民事诉讼法的基本原则

1、司法实践中，应如何保障当事人平等原则的实现。

2、结合审判方式改革，谈谈如何完善我国的辩论原则。

3、试述如何协调法院审判权和当事人处分权的关系？

（1）处分权制约审判权

（2）审判权监督处分权

（3）审判权应保障处分权的行使

相对处分权原则，即当事人在行使处分权的过程中，要受到国家权力即法院审判权的干预。我国诉讼实践中，审判权对处分权干预过多。今后应充分尊重当事人的处分权，最大限度地减少法院的干预。

第四章民事审判基本制度

1、合议制度有什么积极意义？合议庭的活动原则是什么？

意义：（1）实行合议制度，使事实的认定更趋客观、全面和准确，防止和减少单个人在事实认定上的片面性。（2）实行合议制度，有助于审判人员更加准确地理解和适用法律，防止和客服其认识上的偏差，从而使裁判更趋公正，法律的适用更趋统一。（3）合议制度有利于实现法院系统内部的自行监督和制约，防止法官个人武断和对审判权的滥用。

活动原则：（1）审判长的确定（2）合议庭成员具有同等的权利（3）少数服从多数原则

2、回避制度应如何具体适用？

3、我国的公开审判制度应如何完善？

（1）建立对新闻自由的制度保障，对媒体的采访、报道、评论诉讼案件的行为之规范，宜采取保护为主、限制为辅的总原则。

（2）关于传媒报道的方式，对具体的司法案件而言，传媒应当坚持“判前报道，客观公正；判后评论，认真负责”的原则。

（3）法院拥有维护法庭秩序、限制新闻媒介在法庭采访、报道、评论的权力。

4、试述我国两审终审制度的利弊及其改革思路。

利：（1）我国的经济、文化发展水平较低，两审终审制度被认为便利于当事人进行诉讼，减少讼累。

（2）两审终审制可以使高级人民法院和最高人民法院摆脱审理上诉案件的工作负担，从而集中精力搞好审判业务指导、监督。

（3）两审终审能够保证案件的公正审判。

（4）我国的审判监督程序可以弥补审级较少的不足。

弊：（1）不利于法律适用的统一