吴大华王飞构建和谐社会之刑事处罚权正当化新思考以量刑阶段刑事被害人人权保障为视角

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度

【文献号】1311

【原文出处】中国人民公安大学学报：社科版

【原刊地名】京

【原刊期号】20071

【原刊页号】1～7

【分类号】D414

【分类名】刑事法学

【复印期号】200707

【标题】构建和谐社会之刑事处罚权正当化新思考

——以量刑阶段刑事被害人人权保障为视角

【作者】吴大华/王飞

【作者简介】吴大华，王飞，贵州民族学院，贵州贵阳550025

吴大华(1963— )，侗族，湖南新晃人，贵州民族学院院长，教授，法学博士、博士后，博士生导师；

王飞(1973— )，重庆涪陵人，贵州民族学院法学院2004级刑法学硕士研究生。

【内容提要】构建和谐社会需要刑事处罚权的正当化运用。刑事处罚权在量刑阶段的运用目的错位致使刑事被害人的部分应得救济利益被无偿地用来支付社会防卫的成本。从刑法的公平正义价值看，除非国家给予被害人该部分付出的相应补偿，否则在该阶段刑事处罚权的正当定位就应该是以惩罚犯罪为中心，而不是以预防犯罪为目的。

【摘要题】特别推荐

【关键词】和谐社会/刑事处罚权/被害人保护

【正文】

【中图分类号】D924. 134 【文献标识码】A 【文章编号】1672-2140(2007)01-0001-07

一、构建和谐社会与刑事处罚权正当化

(一)构建和谐社会需要刑法机能的充分发挥

从中共中央提出的构建社会主义和谐社会伟大纲领看，“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”[1]“社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。”[1] 10“按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求”，到2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务之一是“社会主义民主法制更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人民的权益得到切实尊重和保障。”[1] 4因此，构建社会主义和谐社会，需要在“坚持以人为本”、“坚持民主法治”等原则[1] 4-5的指导下，“完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础。维护社会主义法制的统一和尊严，树立社会主义法制权威，坚持公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，依法保证公民的权利和自由。”[1] 11

同时依据有关学者见解，和谐社会是“元素互补”的社会，是各个社会元素之间结构互补以致功能互补的社会；和谐社会是“彼此互动”的社会，是个体与个体的动态关系得到很好对待的社会；和谐社会是“互相协调”的社会，是个体与个体、个体与整体很好协调的社会[2]。因而可以这么说，社会要做到和谐，主要是使社会内部各要素处于一种相互依存、相互协调和相互促进的状态。其中社会人际关系和谐是最重要的表现之一，而人际关系和谐则要求人与人之间处于互相尊重、平等互利、团结友爱的一种和而不同的状态，包括个人与个人之间、群体与群体之间以及个人与群体之间的关系和谐。

然而任何社会都不可能没有矛盾，人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。所以，下述提法无疑具有相当正确的指导作用。“构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持

续过程。我们要始终保持清醒头脑，居安思危，深刻认识我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。”[1] 3在影响社会和谐的矛盾和问题当中，犯罪作为以极端形式所表现出来的“孤立的个人反对统治关系的斗争[3]”，显然是最为破坏社会和谐的不和谐因素之一。这样刑法作为犯罪的应对手段，受其任务和机能的决定，在构建和谐社会进程中的作用举足轻重，因而要做到“完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础”，也就必然要进行刑法的完善。这是因为：首先，我国刑法的主要任务在于保护公民的合法权益和维护政治、经济及整个社会的正常秩序，保障中国特色社会主义建设事业的顺利进行。①其次，刑法有维持秩序、预防犯罪、保护法益和保障人权的四个基本机能[4]。②所以完善刑法以尽量发挥其基本机能，较好完成其目标任务，是构建社会主义和谐社会必不可少的有力保障。从当前的实际状况看，除了要继续重视刑法维持秩序、预防犯罪、保护法益机能的发挥外，还需要特别强调的是其保障人权机能的实现。同时坚持以人为本和坚持民主法治是构建社会主义和谐社会指导原则中的两个重要之点。因此，刑法的完善也必须坚持以人为本，走刑事法治化的道路。这就要求：必须高度注重并尽最大可能地发挥刑法人权保障机能；必须突出强调对所有人的人权保障，既要包括对一般公民(未直接遭受犯罪侵害者)的人权保障，也要包括对触犯刑法者的人权保障，还要包括对刑事被害人的人权保障，以此尽量满足构建和谐社会的需要。

(二)建设和谐社会需要刑事处罚权正当运用

有学者认为，刑事法治主要涉及到处置犯罪问题的刑事处置权的来源与性质、刑事处置权的功能与目的、刑事处置权的归属与运用以及刑事处置权的手段、对象，等等[5]。该学者在其文注释中补充说明，鉴于刑法的功能不仅仅在于惩罚犯罪，所以没有沿用“刑事惩罚权”的概念，而是用“刑事处置权”代替。从词义上讲，“处置”比“惩罚”含义更广泛，前者既可以包括惩罚之意，也可以包括预防之意，还可以包括教育、改造之意。用“刑事处置权”一词，其涵盖的刑法意义比“刑事惩罚权”确实要丰富得多，从这一点上讲，该提法有其相当的道理。不过必须明确的是，按照我们的理解，刑事处置权的主要内容还是考虑怎样制订、运用以及执行刑罚的问题，所以根据本文主题需要，也就使用了“刑事处罚权”一词。

毫无疑问，刑事法治必然需要正当运用刑事处罚权方可充分发挥刑法的机能，而要做到刑事处罚权的正当运用不能也不可能离开刑罚目的，因而刑罚目的正当是刑事处罚权正当运用的关键，也是刑事法治的一个基础性前提。我们认为，刑罚目的可以有总目的和阶段目的之分。这是因为：一是刑法的目的决定着刑罚的总目的，从刑法的相关规定所体现出的刑法目的看，刑罚总目的是要惩罚犯罪，保护人民。③二是刑事处罚权的运用总是有一个过程的，以德国刑法学者迈耶的“分配主义”[6] 引申看，其历经阶段可以相对划分为制刑阶段(对应为制刑权)、求刑阶段(对应为求刑权)、量刑阶段(对应为量刑权)和行刑阶段(对应为行刑权)。所以，从动态的发展角度讲，在各个阶段可以存在涵盖刑罚总目的部分内容且与总目的不相冲突的阶段目的，没有必要让刑罚总目的总是以固定不变的内容出现在每个阶段。惩罚犯罪的报应目的显然能够对应刑罚总目的中的“惩罚犯罪”内容；预防犯罪的功利目的，和刑罚总目的中的“保护人民”也不矛盾，预防犯罪也就是为了保卫社会和保护人民，因此惩罚犯罪的报应目的和预防犯罪的功利目的都可能成为某个阶段的首选目的。这样无论是选择惩罚犯罪，还是选择预防犯罪，在运用刑事处罚权的不同阶段，既然要确保其权力的正当化运用，那么必然要求刑罚在该阶段的目的是正当的。

然而“目前流行的观点是将刑罚目的表述为预防犯罪，然后又将预防分为个别预防和一般预防。”[7] 我们认为，这种将刑罚的目的不分阶段地完全局限于预防犯罪的观点是不妥当的。在运用刑事处罚权的量刑阶段，这样的刑罚目的定位会导致刑事被害人人权保障不力的后果，扭曲了刑事处罚权的正当性。为了全面发挥刑法的人权保障机能，充分体现以人为