侵权责任方式和责任竟合(4)

（二）侵权责任与不当得利返还责任的竟合
1、侵权责任与不当得利返还责任的竟合 因侵权行为发生不当得利，构成侵权责任与不 当得利的竟合， 主要有如下三种： 无权有偿处分 非法出租 非法使用并受益
2、侵权责任与不当得利返还责任的区别
构成要件不同： 侵权以补偿受害人的所受损害为目的；不当在于剥夺加害人的不正当的受益。 责任方式不同： 侵权以赔偿损失为主。不当-一返还财产 举证责任不同： 受害人承担过错举证责任；不当-受害人证明 加害人获利。
2、侵权责任与违约责任的竟合时应注意其区别：
第一，诉讼管辖不同：（侵权行为地实施地、 结果发生或者被告所在地；因被告住所或 合同履行地） 第二，损害赔偿发生前是否有合同关系。有些 形式上的双重违法行为，依据侵权法构成 违法，但依据合同法没有达到违法，所以 提起合同之诉不会被保护。
3、看赔偿范围：按违约不能提起精神损害赔 偿，只能是财产的。 4、举证责任不同（过错实行“谁主张谁举 证”；严格责任原则实行举证倒置） 5、时效区别：诉讼时效不同：（侵权2年或1 年；合同2年，特殊。） 6、构成要件和免责事由不同：（侵权以损害 事实为要件；违约责任以实际损害为条件）
（三）侵权责任与其他民责任的竟合。即 一个行为既可以产生损害赔偿请求权， 又可以产生其他请求权。例如：停止 侵害、恢复名誉陪礼道歉等请求权， 又可以要求赔偿损失的请求权。（狭 义的民事责任竟合，是侵权行为法要 研究的对象。）
四、民事责任竟合的法律效果
是指导致双重请求权的存在，并允许受害 人选择行使，但不能同时实现。 《合同法》第一百二十二条因当事人一方 的违约行为，侵害对方人身、财产权 益的，受损害方有权选择依照本法要 求其承担违约责任或者依照其他法律 要求其承担侵权责任。
三、民事责任竟合的形态，
主要有以下几种：
（一）侵权民事责任与违约民事责任的竟合， 两种请求权发生竟合。 （二）侵权责任与不当得利责任竟合，两种 请求权发生竟合。（民事行为不成立、无效 或撤消，当事人已完成给付行为的，由于民 事行为无效，受益人基于该给付行为所受领 的利益，自始不存在，这时，给付一方可以 行使物上请求权也可以行使不当得利请求权）
（三）综合型民事责任的方式和适用
1、排除妨碍 侵权行为人实施的行为使受害人无法行使 或不能正常行使自己的出财产权、人身权 等，受害人请求加害人将妨碍排除。 2、消除危险 行为人的行为和其管辖下的 物件对他人人 身和财产安全造成威胁。或者存在侵害他 人人身和财产的可能，该他人有权要求行 为人采取有效措施，将具有危险因素消除。 必须是确有危险的存在。
（二）精神型民事责任方式的适用
1、停止侵害 行为人实施的侵权行为仍在继续中，受害人可依法请求法 院责令侵害人承担停止侵害的民事责任方式。可以适用各 种侵权形式。适用停止侵害的责任方式应当注意：第一可 以先予执行；第二请求时应当提供担保。 2、消除影响、恢复名誉 消除影响、恢复名誉是侵害自然人、法人的精神性人格权 所承担的责任方式，在适用中，消除影响的适用范围较宽， 可以适用各种场合。 3、赔礼道歉 是指侵权人向受害人承认错误，表示歉意，以求的受害人 的原谅。有两种形式；一种是口头道歉；二是书面道歉的 形式。 侵权人拒不执行赔礼道歉的民事责任方式的，法院可以按 照判决确定的方式进行，费用由侵权人承担。
第四章
孙丽华2010.3
第四章：侵权责任方式和责任竞合
本章的重点、难点内容：
承担侵权责任的方式体系，及适用规则；责 任竟果;承担民事责任的 方式 责任竟合发生的原因及法律后果。
第四章：侵权责任方式和责任竞合
第一节：侵权责任责任方式 第二节：侵权责任竞合 第三节：民事责任竟合的表现形式
（二）侵权民事责任方式的类型和适用的一般 原则
1、救济损害需要 2、可以并用 3、适当处分
二、侵权民事责任方式的适用
（一）财产型民事责任的承担方式的适用 1、返还财产 必须原物存在，如果原物已经不存在就只能赔偿损失； 如果原物虽然存在但已经遭受毁损，可以在请求返还 原物的基础上，再提出赔偿损失。返还原物还应返换 原物所生的孳息。 2、恢复原状 恢复财产原有的状态。需有恢复的可能和恢复的必要。 不是修理、重作和更换。 3、赔偿损失 是最主要最基本的民事责任方式。侵权法上的赔偿损 失包括财产损害的赔偿、人身损害的赔偿和精神损害 赔偿三种形式。
作业：
答：根据《合同法》第一百二十二条规定： 因当事人一 方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害 方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其 他法律要求其承担侵权责任。但本案不能适用本条款， 因为： 如果按侵权诉讼，可以要求赔偿精神损害。但必须证 实旅行社有过错的行为，这个认定很难，因为旅行并 没有要求游客必须有身体健康的医疗证明。旅行社不 必须提供身体体检。况且游客感觉恐惧和旅行社的旅 行没有因果关系。 所以本案应当按违约要求旅行社承担责任是恰当的， 如果按违反合同约定， 但不能适用精神损害赔偿。

默示责任解决了没有明示也可以构成违约损害 赔偿请求权的问题。但没有解决瑕疵物造成的 债权人固有利益赔偿责任问题。这时加害理论 应运而生，该理论认为，瑕疵物可以产生损害 赔偿请求权，既可以请求赔偿合同的预期利益 损失，也可以请求赔偿固有利益的损失。
（三）加害给付理论到第三人损害赔偿
加害给付理论解决违反合同履行义务的行为损害债权人 固有利益问题，但这仅仅解决了一个方面的问题，没 有解决由于合同缺陷给第三人的损害问题。为此美国 的侵权法创造了产品侵权责任理论，这一理论要求， 缺陷产品造成他人的损害，无论受害人是否合同当事 人，都可以依据侵权行为制度请求损害赔偿权，补偿 自己所受到损害。产生了两个影响： 第一，解决了对缺陷产品侵害第三人造成损害的救济 问题。 第二，使受到损害的合同关系中的债权人既可以依据 违约责任请求赔偿，也可以按照侵权责任请求损害赔 偿。
孙丽华2010.8
《侵权法概论》课程安排(34学时)
第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 第七章 第八章 合计 侵权法概述 讲授 侵权法归责原则 讲授 侵权责任的构成要件 讲授 侵权责任方式和责任竞合 侵权责任抗辩事由 讲授 侵权行为类型 讲授 侵权责任形态 讲授 侵权损害赔偿 讲授 4 2 2 4 2 6 6 4 30
立法例：《民法通则》第一百三十四条
担民事责任的方式主要有：

承
（一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换；（合同） （七）赔偿损失； （八）支付违约金；（合同） （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、 责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法 律规定处以罚款、拘留。 除（六）（八）外，都可以适用侵权责任
案例
在上海某小区，2001年3月5日凌晨，罪犯翻过围 墙进入最靠近围墙的一楼人家，采用扼颈、毛巾堵 塞口等暴力手段对某女实施奸淫并致其死亡。然后 逃离现场。之后被抓，事后家属提起刑事附带民事 诉讼，法院判决赔偿13246.5元。 之后，死者家属有对物业管理公司提起民事侵权诉 讼，要求赔偿丧葬费、误工费、抚恤金及精神损失 费共计507701.5元，并要求赔礼道歉置换房屋。 宝山区法院一审判决物业管理公司不承担责任;后 家属以违约上诉上海市第二中级人民法院,二审撤 消原法院判决，判决物业管理公司赔偿4万元。
第二节：侵权责任竞合
二、民事责任竟合的概念和成立的条件 （一）概念： 民事责任的竟合，是指行为人实施某一违反民 事义务的行为符合多种民事责任的构成条件， 从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲 突。
第二节：侵权责任竞合
（二）构成条件： 1、行为人只实施了一个不法行为 2、同一不法行为同时满足两个或两个以上的 民事责任构成条件 3、数个民事责任之间相互冲突
一、侵权责任竞合的理论来源
侵权民事责任的竟合来源于法律规范竟合理论。现代法律 都作抽象规定，并且从各种不同角度对社会生活加以 规范，所以经常发生同一事实符合几个法律规范的要 件，致使几个法律规范竟合。（王泽鉴）如果发生在 民法领域，就发生民事责任的竟合。民法上的民事责 任竟合，就是民事请求权竟合。 从产品侵权责任的发展为例，责任竟合的产生机制过程， 最早是在合同法理论和实践中，经历了以下几个阶段：
《侵权责任法》第十五条
（一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
2、特征 侵权责任方式是落实侵权责任的具体形式； 是责任与义务、向法律负责和向受害人负责的 结合； 赔偿损失是侵权责任的主要方式。
第四章：侵权责任方式和责任竞合
第一节：侵权责任责任方式 第二节：侵权责任竞合 第三节：民事责任竟合的表现形式
第二节：侵权责任竞合
案例： 某甲与某乙是好朋友，某甲到外地工 作，将在本地的房子委托某乙管理， 两年后，某乙将某甲的房子卖给丁。 某甲将如何保护自己的权利？
第二节：侵权责任竞合
判决说明
一审判决基于物业公司疏于安全监控与管理 行为和犯罪强奸行为的不真正连带责任，提 起侵权之诉，要求物业承担补充责任，其请 求是合法的。但证明不了实施了侵权行为。 二审判决是基于当事人追究违约之诉，说明 其物业行为违反安全防范义务，构成违约， 应承担违约责任。 但违约责任中不能有精神损害赔偿和抚恤金
四、民事责任竟合的法律效果
责任竟合有所限制： （一）因不法行为造成受害人人身和精神损 害的，当事人之间存在合同关系，也应按侵 权责任处理。 （二）当事人之间存在某种合同关系，不法 行为仅造成财产损失的，按违约责任处理对 受害人更为有利。 （三）如果法律特别规定在特殊情况下应当 减轻当事人的注意义务和责任时，应依法律 的特别规定确定责任，防止当事人滥用责任 竟合制度。