柯克法官的故事
英国如何建立独立司法制度
者都是 弱 者 。然 而 ， 并 不是所 有 的 自杀 行为都是懦 弱 ， 有的 时候 ， 自杀行为不但
不是懦 弱行 为 ， 反 而是 一种 勇敢之举 ， 是 为 了以 自己的生命 践行 天 下担 当， 是 为
济途径又是 什么呢？在 “ 禁令案 ” 判决 书
昭王说 ： “ 臣抓 住 的 那 个 杀人 犯 ， 是 我 的
爱戴 。他 是 一个特 别认 真 的人 ， 在 审理
案件 时， 一 向客 观 公 正 ， 真 正 做 到 了依 法
英 国的 司法 独立 问题 还可 以追 问到 其 宪政制度 的顶层设计上 。由于议会 主 权 的观念甚重 ， 在英 国 ， 那个 最高和最终
院也产 生冤 假错 案 ， 案 件就有 可能 到达
上议院， 问题 是 如果上 议 院的判决 也是
判罪， 办理你 的政 事 去吧 ！ ” 但 石奢却 坚
得 知 了事 情 的来龙 去脉后 ， 便 亲 自给李 离松 了绑 ， 安慰他说 ： “ 官位 有贵有贱 ， 处 罚有轻 有 重 。这 件 事 ， 主要 是 下面 的官 吏没有调查 清楚 ， 有罪的应该是 他们 ， 不
的司法裁决机关 设在议会 里面 。如果一
父亲 ， 如果 臣依照 法律将他 带回 来处 置， 就是 不孝的做 法 ； 可是 ， 我如今 私放 了杀
人犯 ， 则是 不 忠 的 行 为 。 因 此 ， 我 的 罪 过
审判 、 不偏 不倚 。然 而 ， 再谨 慎 的人 ， 也
难免会 有 出错 的时候 。 有一 回 ， 他 审理
读 到 了这 样 两 次 令 人 仰 望 的 自 杀 行 为 ， 让 我 们 看 到 了 两 个伟 大 人 物 人 格 光 芒 的
美国民主政体的起源
美国民主政体的起源——从美国何以会有国会谈起时间:2005年8月6日作者：张毅来源:美国研究人们在研究美国国会的时候，大都侧重论述它在政府决策中的职能及其发挥这些职能的方式，而鲜有人谈及美国为什么要有这么一个国会，所谓只讲其然，不讲其所以然。
在世界上几乎所有国家都有某种形式的议会的今天，这种对其所以然的忽视并不难以理解——任何国家似乎原本就该有一个议会。
尽管如此，如果要从根本上理解国会对美国政治生活的非同寻常的重大影响，就非搞清国会为何会产生的来龙去脉不可。
鉴于２００年前美国建立国会是一种开历史之先河性质的革命性创举和有很大风险的“试验”，〔1〕则更有必要探求个中之因由了。
国会由民选产生，〔2〕被赋于国家立法全权，说明美国在君主、贵族、民主诸政体中选择了民主政体。
因此，何以会有国会的问题从根本上讲是美国为何要选择民主政体的问题。
本文拟从欧洲民主思想对美国的影响、北美殖民地的政治实践以及美国特殊的自然和社会条件三个方面来探讨国会民主政体产生的原因。
（一）１７８９年正式诞生的美国国会民主政体首先是欧洲启蒙运动以后民主思想发展传播的产物。
民主作为一种思想，早在古希腊时期就萌芽了。
雅典政治家伯里克利于公元前５世纪对民主下了这样的界说：民主的实质就是“政权在全体公民手中，而不是在少数人手中”。
〔3〕他还指出，自由、法治和平等是民主制度的三条基本原则。
民主思想产生的历史不可谓短。
今天，当人类即将跨入２１世纪时，民主已成为世界上最时髦的政治词汇之一。
无论是哪个国家的领导人，不管他们真心信仰维护何种政治制度，大概没有人愿意公开声明反对民主。
但是，自有记载的文明社会以来，即使在民主最先发祥和兴旺的西方，民主在绝大部分时间内也是一个不受欢迎的异端邪说。
哲学家柏拉图认为，人生来就是不平等和有差异的。
有些人适合干某一件事，有些人则适合干另外一件事。
为了最好地发挥每一个人的才能，“使所有的琴弦都和谐一致”、“合奏一支交响曲”，就必须遵循“各人应做适合于自己天性的工作”的原理进行分工。
英国衡平法
英国衡平法(equity law)英国衡平法的发展李红海李俊杰提要：衡平法是普通法和制定法之外英国法的另一重要渊源。
如果从严格的历史起源算起，衡平法也许是英国法三大渊源中出现最晚的。
衡平法与罗马法和教会法之间有一种自然而然的密切关系，直到今天，当我们谈论罗马法对英国法的影响时还经常拿衡平法作为最典型的例证。
衡平法本质上是一种“良心法”，因人而异，很不确定，在实践中的差别也很大。
随着１９世纪末英国司法改革的进行，衡平法和普通法在体制上实现了融合。
衡平法是普通法和制定法之外英国法的另一重要渊源。
但在理解这一渊源时很多人却经常会出问题，我们会很容易惊诧于如下事实：作为一个标准的议会至上的国家，英国为什么还会在制定法之外有其他法律存在？而如果我们将一种法律视为一个国王的话，英国直到今天事实上仍然由三个这样的“国王”在统治。
其原因在于，当我们谈论英国法的三大渊源时我们通常指的是它的历史渊源，即今天所适用的各种法律规则中哪些是由议会制定的，哪些是由传统的普通法法院或是衡平法法院发展而来的。
但当我们谈论中国的法律渊源时则不存在这样的问题，因为我国法院所适用的规则只能来源于议会，而无论是由议会所直接制定还是由议会所授权的其他机关制定，最终法律的制定都必然要归之于立法机关。
所以我们谈论法律渊源时一般是指法律的形式渊源、效力等级渊源；而要理解英国这三种法律渊源之间的关系，就必须了解其各自的历史。
如果从严格的历史起源算起，衡平法也许是英国法三大渊源中出现最晚的：普通法发端于１２世纪，到１３世纪末已经形成；议会制定法律的实践则要比普通法的产生还要早得多。
那么衡平法究竟是如何产生的呢？这与普通法的产生和发展有关。
在英国，法律虽然由议会制定，但对法律的适用则必须由法官来完成；所以，尽管议会至上，但它只是确立一种制度，而真正使这种制度运作或将之“激活”的则是法院。
法官在适用法律（早期这些法律并不仅限于制定法）过程中所形成的知识即为普通法，因此普通法是英国法的主流——尽管今天英国法的许多领域其规则都直接来自于制定法。
名人的故事柯克大法官的故事
名人的故事柯克大法官的故事导读：爱德华·柯克爵士英国法学家和政治人物。
1613年被任命为王座法院首席法官后，又常被称作柯克大法官。
柯克身上有许多光环：普通法的福音，活着的普通法，法学之源，而最出名的恐怕就是他与詹姆士一世的那场争执，以及作为1628年权利请愿书的一名起草者。
下面我们一起来看看关于他的故事吧!这是将近四百年前的事情了。
1608年的某一天，英国国王詹姆斯一世在宫中闲坐无聊，忽然想起，有一段时间没有到皇家法院去亲自审理几件案子了。
何不去一趟，审一桩小民案件，解解闷儿，也顺便体察一下民情。
国王一行来到法院，遇到普通诉讼法院首席大法官柯克(EdwardCoke)爵士。
令国王颇感意外的是，他要审理案件的要求在柯克这儿碰上钉子了。
“普天之下，莫非王土，这国家都在朕的统治之下，区区一桩案件，朕竟然无权御驾亲审，这是什么道理?”国王满脸不快，质问柯克大法官。
“陛下息怒，容臣禀告。
陛下当然是国家的最高首脑，内政大事，外交方略，都由吾王总揽。
但是，陛下要亲审案件这事，却是万万不可。
”柯克显得很恭顺，但眼神中却透出一份坚定不屈。
“哈哈，国王不能审案，这倒是桩新鲜事。
我的大法官阁下，你别给朕来这套抽象肯定，具体否定的花样。
朕知道，吾国法律以理性为依归。
你不让朕审案，显然是认为朕天生愚笨，不及你和你的同僚们有理性喽。
”国王语中带刺儿。
柯克并不退让，一板一眼地说了一番话，这段话在英国法律史上极重要：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋;但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。
法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。
法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。
”这次冲突是英国法律专业化历史上的一座里程碑。
此后，英国的司法便成了职业法律家的垄断领域。
不只是英国，在当今的西方各国，从事法律职业都要以正规的大学法律教育为前提。
明镜高悬，江河万古——“良吏”专题类素材多维解读与运用
故事课\素材活用董国财能照人心胆，洞察一切。
元关汉卿《望江亭》今日个幸对清官，明镜高悬。
”后断案公正严明。
古时候百父母是子女的主宰，同时又“为民做主”。
可美国作只要不盯着，他们准会偷东只为人间有公正、百姓有温暖柯克：法律在国王之上四百多年前的某一天，英国国王詹姆斯一世在宫中闲坐无聊之际，心血来潮想去皇家法院亲自审理几桩案子。
他来到法院时，正好遇到普通诉讼法院首席大法官柯克爵士。
令詹姆斯一世深感意外的是，他满怀雅兴的要求在年近六旬的柯克这儿碰了钉子。
詹姆斯一世有些不高兴，便质问道：“普天之下，莫非王土，整个国家都在本王的统治之下，区区一桩案件本王竟然无权御驾亲审，这是什么道理？”“陛下当然是国家的最高首脑，内政大事、外交方略，都由您总揽。
但是，陛下要亲审案件这事，却是万万不可。
”柯克不卑不亢地接着回答道，“不错，上帝的确赋予了陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋，但是陛下对于英格兰王国的法律并不精通。
法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理□编辑/高明燕素材活用\故事课好的，更需要人工理性。
法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。
”一番话让詹姆斯一世无话可说，只好无可奈何地走了。
柯克的陈词在英国法律史上占据了极为重要的地位。
正是在此次冲突后，英国的司法成为了职业法律家的垄断领域。
此后，不只是英国，在当今的西方各国，从事法律职业都要以正规的大学法律教育为前提。
当年逾六旬的柯克再次被任命为英国皇家法院首席大法官时，他依然珍视法律甚于珍惜仕途。
柯克于82岁去世，他的妻子感叹道：“我们将再也不会见到像他这样的人了，曹学佺：正义在公堂之上明朝天启帝年间，广西的桂林皇室宗亲好养恶犬玩乐，王府家奴仗着自己是亲信鹰犬，也越来越骄横肆意，不仅欺男霸女，而且不把地方官府放在眼里，个别家奴甚至胆敢攻打府衙，一府长官敢怒不敢言。
不久后，“闽中十才子”的曹学佺调任桂林府为官，他对这里的事情早有耳闻，暗下决心要整顿一番，以振法纪。
《公共政策导论》第1章-绪论
公共政策导论（第五版） 新编21世纪公共管理系列教材
1.1.1 什么是公共政策？
• 政府的行动 • Public policy is whatever governments choose to
do or not to do. • 广义政府(government)与狭义政府(administration) • 广义政策与狭义政策
1.3.6 公共秩序
公共秩序也叫“社会秩序”，是指为了维护社会公共 生活的正常进行而要求人们必须遵守的行为规范， 由法律，行政法规，国家机关、企业事业单位和 社会团体的规章制度等共同确定。
公共政策导论（第五版） 新编21世纪公共管理系列教材
1.3.7 公共治理 公共治理
是由开放的公共管理与广泛的公众参与 二者整合而成的公域之治模式。
公共政策导论（第五版） 新编21世纪公共管理系列教材
公共物品与私人物品
• 公共物品与私人物品公共物品 ( public goods)是指那些 能够被所有人得到的物品或服务。
• 私人物品 ((private goods)是指那些通过市场选择而被 个人消费的物品。
• 曼昆《经济学原理》
公共政策导论（第五版） 新编21世纪公共管理系列教材
公共政策导论（第五版） 新编21世纪公共管理系列教材
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• 伦理学或道德哲学 • 该做不该做？道德不道德？伦理观：对于伦理问题的根本
看法和态度，是世界观、人生观、价值观的集中体现。 • 8种价值取向不同的伦理观：功利主义、义务论、利己主
义、情感主义、直觉主义、德性论、契约论、神圣命令论
公共政策导论（第五版） 新编21世纪公共管理系列教材
1. 什么是公共政策？ 2. 为什么要研究公共政策？ 3. 公共政策有哪些表现形式？ 4. 如何从公共角度理解公共政策？ 5. 如何区分公共问题与私人问题？ 6. 公共职能包括哪些内容？ 7. 如何界定公共利益？ 8. 政治行动有哪些基本类型？ 9. 怎样理解政治与政策的联系？ 10.什么是经济自由主义？什么是国家干预主义？二者有何区别与联系？ 11.如何进行公共政策的伦理分析?
勇气和良知是力量
出， 作为警 察 ， 不执行 上级命令 是有 罪的 ， 打不准 但 是无 罪的 。作为一个心智健全 的人， 此时此刻 ， 有 你 把 枪 口抬 高一厘 米 的主 权 （ 即只 开枪而 故意 不 打 中） 这是你应 主动承担 的 良心义务 。任何人都不 能 ， 以服从命令 为借 口而超越一定 的道 德伦理底线 。是 的， 一 厘米 的主权 ” 需要你 挨三天 的饿 ， “ 不 更不会 要求你付 出生命的代价 ， 但是 ， 事实上就是在捍卫 你
械投 降了， 选举袁世凯为总统 。 而布谢 尔他们却是饿 了三天 ， 并且居然坚 持他们 原有的决定 。这 说 明， 相
廉・ 米德因为当众聚会和演讲被逮捕 了，由伦敦最著
名 的保皇派兼资深法官斯塔林和豪厄尔主持审判 ， 毫 无疑 问， 两名 资深法 官希 望判 决他们有罪 ， 他们还 但 是借助了陪审团的形式 。然而 ， 出乎 意料 的是 ，２名 １ 陪审团中 ８名准备判 决被告有罪， 另外 ４名却准备判 决被 告无罪 。这一拟定 的结果让法 官深感震惊 ， 豪厄
对于饥饿这 种恐怖 而言 ，一 定还有更无上 的价值和 观念在支撑着他们 ，或者是作 为陪审员 的尊严与荣 誉， 或者是捍卫公民的 自由与权 利。
正是布谢尔这 １ ２名陪审员发 扬 了一不 怕饿 、 二 不 怕冷 、 三不怕蹲监狱 的精 神 ， 才争 取到 了所有 陪审 员的尊严 ， 他们开始摆脱 了司法专 断之手 ， 摆脱权 贵
处 理 的案 件 动 辄 涉 及 臣 民 的生 命 、 承 、 产 或 不 动 继 动 产 ， 有 自然 理 性 是不 可 能 处 理 好 的 ， 需 要 人 工 理 只 更
法律的生命是什么
法律的生命是什么作者：霍中警来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2017年第05期摘要：霍姆斯的“法律的生命不是逻辑，而是经验”是法律界的至理名言。
不可否认，这句话的确让我们对于逻辑与经验在法律中的作用和二者的关系产生了不少误解。
事实上，法律中的逻辑与经验在一定程度上是相互补充的，可以说逻辑是“骨架”，经验是“血肉”，霍姆斯并未否定逻辑的作用，他反对的是逻辑是法律发展的唯一动力的观点。
理解这句话的真实含义我们要联系霍姆斯提出这一论断的历史背景和他的论证角度，同时还要厘清句中关键词的含义进而全面地把握法律中逻辑与经验的作用以及二者的关系。
关键词：霍姆斯；逻辑；经验；遵循先例中图分类号： D903文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）0500240719世纪中后期，随着兰德尔法律形式主义思想的盛行，以霍姆斯为代表的一批先觉的法学家意识到其存在着固有的弊端，开始对其进行批判。
在《普通法》开篇，霍姆斯直截了当地提出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。
”[1]1他意识到法律产生于人们在社会生活中的经验，正是这种经验使人们产生了法律的需要，需要法律的变化、发展以适应社会生活的不断变化，这才是法律赖以产生的根源，离开它则没有什么法律可言，正是这一意义，他将经验称为法律的生命，而逻辑只是法律的补充、工具、手段而已。
霍姆斯的这一论断像他的其他许多观点一样颇具争议，国内许多人把这一论断当成霍姆斯“反逻辑”或者是对法律中逻辑作用否定的论据，以此推论霍姆斯认为，逻辑在法律中不起任何作用，在法律中起作用的只有经验，认为逻辑和经验是相互矛盾和排他的关系。
那么霍姆斯是否真的是“反逻辑”或者他反对的是什么？下面我们首先从这句话的论证角度切入。
一、论证角度：何谓“法律的生命”理解霍姆斯的这一论断，我们首先要明白的是他是在什么意义上使用“法律的生命”一词，用他自己的话说，就是“关于法律的界限已经谈得太多了。
司法职业化问题再思考
司法职业化问题再思考摘要：梳理近年来学界对于司法职业化改革方向的主要探讨，将超越性观念引入目前司法职业化改革过于操作性的讨论，在司法的功能究竟是解决争议还是适用规则的这一二难论题中，深入分析讨论中国学界对于司法职业化，尤其是司法职业化中的去司法地方化和去司法大众化的改革方向，能够得出更有益的认识。
关键词：司法职业化；司法改革；解决争议；适用规则一司法职业化是学界数年前热烈讨论的问题，而现在，司法职业化作为司法改革的重要内容，本身已经很难算是一个问题：司法职业化的目标、意义、困难及具体实现方法都已经基本确定了。
要以言之，就是通过对司法从业人员——尤其是法官的职业化改造，使其具备“同质化、专业化、技术化、独立性”的特征，借以实现我国司法的“去大众化、去地方化和去行政化”，保证司法能够作为独立的中立裁判力量，为社会纠纷的解决提供最后的也可能是最重要的路径。
一个也许很少被学界论及的问题是，我们是如何定义法治和司法职业化的？我们是否将法治等同于职业化的司法从业者、统一制定并得到严格适用的法律？我们是否将司法职业化等同于严格的法学教育、终身制等等这样一整套相应的操作手段。
如果我们只是讨论司法职业化应该由哪些措施、哪些行为构成，而不去思考司法职业化的本质意义，将具有超越性的因素导入其概念中，这种关于司法职业化的讨论将因为自我限制于言说“西方现实”的合法性而不可能取得任何智识上的成果。
这就是马尔库塞所批判的操作主义观点，即“概念的意义被局限在对特定的操作和行为的描述上”。
而这种思想的自我限制，成为了有利于现实的力量。
可以这样说，司法职业化的种种做法是为了实现“去大众化、去地方化和去行政化”，这些做法对于“去大众化、去地方化和去行政化”是操作性的，而“去大众化、去地方化和去行政化”对于司法来说也是操作性的。
明白了这样的关系，我们就可以向上追问为什么司法就是“去大众化、去地方化和去行政化”的一系列操作呢？司法真正的意义是什么？司法真正要解决什么问题？如果只是在现有的司法概念里打转，我们不能获得更多有益的信息。
权与法之辩——詹姆士一世与柯克之争的历史解读
作者： 张玮麟
作者机构： 中国政法大学
出版物刊名： 经济社会史评论
页码： 29-41页
年卷期： 2014年 第1期
主题词： 君权;法律;中世纪;都铎王朝
摘要：詹姆士一世与普通法院法官柯克争论的焦点是,国王是否有权干涉司法审判。
争论的起因是教会法院与普通法院有关什一税诉讼案件的管辖权之争,詹姆士一世是苏格兰人,不了解英格兰的传统,他以君权神授的理念执政,认为国王有最高司法权。
柯克以中世纪的观念坚持'王在法下'。
但这场争论发生在英国社会转型时期,因此具有现代社会的宪政意义。
柯克的宪法思想以及对英美宪政的影响
柯克的宪法思想以及对英美宪政的影响[摘要]柯克是英国历史上出色的大法官，他参与起草了《权利请愿书》，并且对《大宪章》进行了创造性的解释。
他崇尚普通法至上，主张正当的程序原则和权利保护原则，并且认为法官独立和司法审查是法律应有之义。
他的思想带有浓厚的早期古典自然法色彩，对英国和美国的宪政思想都有巨大影响。
[关键词]柯克；宪法思想；普通法；自然法；违宪审查一、柯克的背景介绍在谈到古典自然法，以及西方宪政的发展时，大多数人都会不约而同地想到格劳修斯、洛克、霍布斯、孟德斯鸠及卢梭等这些我们耳熟能详的名字。
其实，在这之前，有一位伟大的法学家，我们是不应当忘记的，他就是爱德华·柯克大法官。
爱德华·柯克是英国史上最出色的法官和法学家，毕业于剑桥大学，1578年成为律师，11年后成为议员，1592年担任皇家副检察长，1606年成为民事法院首席法官。
1620年，柯克参与起草了《权利请愿书》，使之成为英国不成文宪法的一部分。
此外，柯克也是一位勤于著述的法学家，他将自己在在当大法官期间审理的案件编为法院《报告》逐年发表。
他生前和死后出版的四卷本《英格兰法律汇编》，奠定了其作为英国法集大成者的地位。
二、柯克的宪法思想柯克所处的时代是英国由封建时代向资本主义发展的时期。
旧的封建势力和新的资本主义势力相互斗争。
这一时期的英国，普通法制度已经得到进一步的发展和巩固。
相比较其他的西欧大陆国家的罗马法体系，英国本土的普通法体系更显的与众不同。
正是处在这一特殊的时期，柯克的法律思想更有其特殊性，既保留了某些封建时期的传统法律理念，又体现了新思想打破专制特权所带来的理性思维；既反映了本土普通法思想的地位，又在某种程度上借鉴了罗马法的特点。
柯克通过对1215年的《大宪章》富于生命力的重新解释，创立了自己的宪法思想。
它的宪法思想主要集中在对民权的保护以及对王权的限制上，主要体现在以下几个方面：（一）对普通法的无限推崇作为一名保守的英国传统法理念者，普通法的坚定捍卫者，柯克在其所处的时代中，他一生都在崇尚普通法，致力于普通法的发展。
没有宪法的违宪审查_英国故事_何海波
没有宪法的违宪审查———英国故事何海波通常认为,在议会主权之下,英国没有违宪审查。
本文论证,如果把违宪审查看成抵消议会“恶法”的实施效果,那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。
它们包括普通法外衣下法院对议会立法的变相抵制,议会立法自身授权法院的审查,以及通过重新解释不成文宪法而获得宪法性的违宪审查。
英国的经验对中国未来人民代表大会制度下建立违宪审查具有特别的启示。
关键词 议会主权 违宪审查 英国作者何海波,1971年生,法学博士,国家行政学院法学部副教授(北京 100089)。
题目有些玄虚,而且似乎自相矛盾:但这正是英国现实的写照。
英国人长久以来相信自己有一套足以自豪的“不成文宪法”,它建立在议会主权和法治两块基石上。
可是,一旦问题涉及国家权力的分工或者公民权利的保障,英国人常常为自己是否真的有宪法而颇费口舌。
①如果违宪审查仅仅指法院(或者其他机构)审查议会制定的法律,并撤销它认为违反宪法的法律或者宣布它无效,那么英国显然没有违宪审查。
而且至今为止,除了谈及外国法律,违宪审查这个词对英国人仍然相当陌生。
但是,如果不拘泥于前述的概念,某种形式的违宪审查已经在英国出现,宪法性审查的概念也开始在法律学术界萌芽。
②本文探讨的正是这个故事。
关于违宪审查,美、德等西方国家提供了各自的经验。
但这些国家的经验与中国的人民代表大会制度是不相容的。
只要人民代表大会制度继续存在,由中国的法院(或类似机构)撤销最高权力机关的立法或者宣布其无效是不可思议的。
在这方面,英国以议会主权为基石的宪政制度与中国的人民代表大会制度有着更多的相似性,它们的经验可能对我们有特别的启示。
一、议会主权不容违宪审查1688年“光荣革命”后,英国迅速确立了议会的至高地位。
依照戴雪的归纳,议会———国王、上院和下院三者结合———是主权者,“有权制定或者废止任何法律,而且没有任何个人或者①②Neil MacCormick,Does the United K ingdom Have a Constitution?(1978)Modern L aw Review1;Eric Barendt,“Is there a United K ingdom Constitution?”(1997)Oxford Journal of Legal Studies137.J eff rey Jowell,Of Vires and Vacuums:The Constitutional Context of J udicial Review(1999)Public L aw 448;“Beyond the Rule of Law:Towards Constitutional J udicial Review”(2000)Public L aw671.机构在法律上有权撤销或者废弃议会立法”。
衡平法
衡平法 (Equity) ，也称平衡法、公平法、公正法。
它是英美法系的一个分支，它包括根据公平与正义比普通法更重要的思想而建立的一些法则。
因此，在裁决法律诉讼时，如果在法律原则和公平原则之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。
现时，所有法院可同时适用衡平法和普通法。
而当衡平法与普通法出现矛盾，便以衡平法为归依。
衡平法与普通法形成的严格规则形成对照，它产生的理由是“法越严时无辜者伤害也就越大” (Summum jus,summa injuria,summa lex,summa crux) ，通常指普通法过严，约束一人也就有害于他人，如无衡平法来调节，则不公道，所以衡平法代表公平 (Equity dele gate equality解释编辑要给英格兰的衡平法下一个定义可不是一件容易的事，当年梅特兰在总结了许多定义之后最终给出了这样一个定义：衡平法是由今天的英国法院（而如果没有1875年的《司法法》的话就是由过去的衡平法院）实施的一套规则体系。
如他本人所言，这显然不是一个令人满意的定义：因为它不符合我们下定义的要求，也没有揭示出衡平法的任何特征，而且还有循环定义之嫌。
但这却是我们所能得到的关于衡平法的最合适的定义。
为了给衡平法下定义，梅特兰曾提供了另外两种选择：一种是将衡平法视为英国现行实体法中特定的一部分，但当我们力图将之与英国法的其他部分相区别时，还是必须提及先前的衡平法庭；另一个选择是列举出一系列的规则说这就是衡平法，但要探讨这些法律规则的一般特征和将之区别于其他法律规则时，我们又必须返回到它就是过去衡平法院实施的规则这一点上来。
因此，恰如我们只能如此定义普通法一样，我们也只能将衡平法定义为衡平法院（今天是英国的法院）实施的一套法律规则。
因此，衡平法的兴起与衡平法庭的兴起直接相关，与作为衡平法官的御前大臣（后被称为大法官）及其权力的性质与演变直接相关。
简言之，大法官行使的实际上是国王的保留司法权……国王是一切公平正义的源泉，其司法权并不因为普通法法庭的建立而被穷尽。
通过法律的仪式--司法礼仪的宗教社会学解读(熊毅军)
通过法律的仪式--司法礼仪的宗教社会学解读熊毅军上传时间:2005-9-7内容摘要：司法礼仪和仪式是法律中的宗教因素，法律要获得信仰，取得超验特征，就要以宗教的热忱来重视司法的礼仪和仪式，现代司法礼仪应当从器物层、行为层、制度层、观念层等几个方面来考量。
主题词：司法礼仪仪式法律宗教司法礼仪有着重要的宗教社会学、社会心理学作用，并最终指向法律信仰及程序的公正、法律的尊严、法院法官的权威等价值。
西方及我国古代有着丰富的司法礼仪资源，我们在建设新时期法官职业道德中应当充分利用司法礼仪的法律宗教助力早日实现司法安定与威严。
一、礼仪或仪式的宗教社会学意义: 在社会系统中的结构与功能礼仪、仪式是（众多礼仪的组合本身就是一种仪式）本质上是社会的图腾崇拜，它们源于原始社会的巫术礼仪，法律仪式在初民社会即已出现。
仪式、礼仪只是观念意识物态化活动的符号和标记，但是凝冻在、聚集在这种图象符号形式及仪式里的社会意识、亦即主体的如痴如醉的情感、观念和心理，恰恰是使这种仪式图象获有了超模拟的内涵与意义，使主体对它的感受取得了超乎日常经验的性能和价值，仪式、礼仪的“自然形式里沉淀了社会的价值和内容，感性自然中积淀了人的理性性质”，是“有意味的形式”。
社会越是繁荣，社会规范也就越丰富与细致，孔子所言“郁郁乎文哉”即是指社会规范发达情况下礼乐昌隆的景况。
子曰：“质胜文则野，文胜质则史。
文质彬彬，然后君子”发达的仪式礼节是一个规范和稳定的社会必然的附生物，它表征着一个社会主流意识形态的巩固程度及合法秩序的生存样态。
对于礼仪、仪表的功能，涂尔干（Emmile.Durkheim）在《宗教生活的基本形式》中认为“群体的社会结构通过作为基础的社会价值的仪式化或神话符号化得到加强和长久保存”“由于仪式的明显功能就是使信仰者更牢固地依附于他的神，它也就同时切实使个体更牢固地依附于他所属的社会，因为神只不过是社会的形象表述”（Durkheim 1915:226）也即从功能结构主义的角度看来礼仪、仪式是知性理性、价值需求、道德意志凝聚的场所，也即是理性、情感、意志的整合机制。
司法过程中的法律发现 - 论文
司法过程中的法律发现- 论文关键字：解释发现法学法律过程案件立法法官规范法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。
法律方法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法。
在发现法律的过程中，为使法官在忠于法律和追求正义的活动中互不冲突，法学家们为从事法律职业活动尤其是为审判活动列出了一系列的方法。
日本法学家川崎武夫说：“所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论，大陆法系国家对法学方法论的普遍认识是有关正确确定作为法源的法律（实定法源包括成文法和习惯法）的解释和适用方法的法学理论。
”我国法学在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。
这主要是因为，在我国法律的成文形式出现很早，“生法者君也，守法者臣也”的法制二分法被广泛认同，而对司法的研究则在很大程度上被忽视。
这种观念深深地影响着人们对法律的全面认识。
一般认为，法律是由立法机关制定的，一般只要按法律规范行为，法治秩序便会形成。
因而许多人（包括法律的研究者）只站在立法的角度认识法律，很少站在司法者的立场上研究法律。
我们的法学研究对成文法如何实现的中间环节也不是十分重视，很少谈论法律的发现问题。
因为在人们的观念中，法律由立法机关用成文法律形式加以表述的，是明确的、公开的行为规范。
一提起司法过程中的法律发现，人们可能马上就会问，法律不是由立法机关用规范的文字，以法律条文的形式表述出来的吗？这种一目了然的法律难道是隐蔽的吗？难道立法机关创设的法律还不够明确吗？对法律发现的概念人们有不同的态度。
传统的分析法学认为，法律是主权者的命令，是“为一个理性人所设定的指导法则，这法则是由另一位拥有较高权力的理性人所制定的”，因此法官之职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，法律本身业已“自满自足”，无待他求，法官仅以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题。
民主的审判——苏格拉底之死解读
民主的审判——苏格拉底之死陈国刚【学科分类】外国法律思想史【写作年份】2002年【正文】公元前399年，古希腊最伟大的哲学家苏格拉底被判死刑。
他死于其毕生热爱的雅典同胞之手，雅典公民民主投票的结果是：280：221。
生活于现代的我们，已经无法亲历苏格拉底作最后申辩的场景，但在柏拉图，这位苏格拉底天才的学生笔下，苏格拉底如此生动地出现在我们的面前。
读《申辩》，我们为苏格拉底的滔滔雄辩所倾倒，又为雅典人的冷酷无情而愤慨万分。
读《斐多》，我们为苏格拉底从容不惧的风采惊叹神往，又为这样一位伟大的先哲如此死去悲叹不已。
有人说，柏拉图首先是一个文学家。
的确，读柏拉图的对话录，就像是以苏格拉底为主角的小说，现代的读者往往随着柏拉图的生花妙笔沉浸于苏格拉底的的智慧与命运之中。
然而，作为法学院的学生，我却不得不抛开单纯的文学视角，而试图戴上法律这副有色眼镜来审视苏格拉底之死这一事件。
首先需要声明的是，对这一事件的解读，远远超出我的学术能力，因为对西方哲学、政治学等知识传统的欠缺，使我不可能挖掘出其中可能蕴涵的深刻内涵；其次，对此一事件的解读，自柏拉图以降，无数先哲后贤已经写出了汗牛充栋的伟大著作。
限于知识积累的贫乏和条件的限制，我不可能将所有对这一事件进行解读的著作文章一一找出，甚至不能找出其中哪怕是很小的一部分。
因此，我的这些文字就只能是对自己的一种交待，是对自己在阅读柏拉图笔下的苏格拉底之死时产生的一个疑惑的自我解答。
这个疑惑就是，为什么以民主著称的雅典会将苏格拉底这样一位伟大的思想家判处死刑？换句话说，苏格拉底为什么会死于民主的审判？一有人说，苏格拉底死于民主的暴政。
甚至有人说，“（苏格拉底的死）在民主身上永远留下了一个污点。
这乃是雅典的悲剧性罪行。
”我从托克维尔的著作中虽然了解了民主会导致多数人的暴政，但在解读苏格拉底之死这一事件时，我却宁愿断言，苏格拉底之死不是民主之过，至少不是民主一己之过，苏格拉底死于雅典的司法，死于披着民主外衣的雅典司法。
普通法的精神波洛克读后感
普通法的精神波洛克读后感我今天看了一本名为普通法的精神一书，让我了解到很多关于普通法的内容及深层含义。
开篇便指出普通法这一英美法律传统的活力和坚韧顽强，提出尽管它主要是一种司法和法学思想的模式，一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定，但它总是成功地按照自己的原则铸造出种种的规定并总是成功地捍卫着自己的原则。
并且它还能接受吸收在其之外发展起来的各种学说和规则。
同时作者也提及了法律社会化所带来的危机。
在作者看来，普通法这一法律传统兼具两种特征，一种是极端个人主义的特征，另一方面，它又有相反倾向的特征。
美国普通法形成得益于七个主要因素：日耳曼法律制度和法律思想的最初基础；封建法；清教主义；17世纪法院与王权之争；18世纪的政治思想；19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景；美国法院改造英国普通法时流行的关于正义、法律与国家的哲学思想。
这七个主要因素也是本书着重论述的部分。
首先日耳曼法，波洛克指出日耳曼法是美国法律的基础，是19世纪美国法官们制定的、控制着生活的法律所依据的素材，代表着法律发展的阶段，即严格法阶段，这一阶段的主要特征即是个人主义。
严格法实施许多严酷规则的出发点是：当事人必须承受自己的愚笨所产生的后果。
通过与罗马法的比较，作者论证普通法的法律中心的观念是关系，认为代理是本人与代理人之间的关系，权力、权利、责任和义务不是因当事人意愿所致，而是为这种关系所附带和包含。
关系及其法律后果的观念贯穿英美法的每一方面。
作者举例说明最早的类推形式仍然在今日的法律中存在，法院通过对一种虚构的同一权利上相互关系的拟制来证明结果的合法。
而公法领域，也是围绕着同样的关系的观念而建立。
最后作者提出以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。
在谈到清教主义与法律时，波洛克指出根深蒂固的清教主义，是形成普通法精神的一个重要因素，且似乎在美国法律思想的形成时期格外强化了个人主义者的观念。
培根与柯克：法律双雄竟在同一贵妇门前争风吃醋
培根与柯克：法律双雄竟在同一贵妇门前争风吃醋爱德华·柯克(1552年-1634年)和弗朗西斯·培根(1561年-1626年)是都铎-斯图亚特王朝的两名法律重臣，两人在英国法律史上的地位不可小觑。
值得一书的，是两人同朝为官时的几段公案。
普通法大家柯克柯克出身于一个普通的律师之家，早年在剑桥大学三一学院接受法学教育，经过克里福德律师会馆的训练，26岁时成为律师，40岁那年被任命为伦敦市的副检察长，两年后击败培根，获得总检察长的职位。
他深得伊丽莎白一世的宠爱，女王经常称他为律师柯克先生。
1606年，他被任命为高等民事法院的首席法官。
六年后，又被提拔为王座法院的首席大法官，从此被称为大法官柯克。
他的政治生涯并不顺利，这与他敢于公然对抗国王有关。
他主张普通法是最高法律，国王不能仅凭身份裁断案件，不能变更普通法的传统。
因而，他被称为顽固的老柯克。
1616年，枢密院在培根的策划下，对柯克提出控诉，柯克于当年11月被解职，重返政界后，又由于反对查理亲王的婚事而受到国王报复。
1621年12月18日，柯克、南安普敦、塞尔登、平姆四名议员，向国王主张议会的自由权、选举权、司法权等特权。
他们提出：关于国王、国家和防务的问题，都应在议会中讨论。
这激怒了詹姆斯一世，下令解散国会，并将柯克等人监禁九个月之久。
柯克职业生涯的荣耀时刻，出现在1628年。
他以74岁高龄起草《权利请愿书》，并亲手向查理一世提交。
此事缘起于著名的五骑士案，查理一世为了向几位贵族借款，监禁了这五位骑士。
法院受国王之命，拒绝释放他们。
下议院中与公民权利有关的委员会组织了申诉。
而柯克则在这几个委员会中都有一定的职务，他组织起草了《权利请愿书》，重申了《大宪章》所确定的非以国家法律或法庭判决，不得逮捕任何人或夺取其财产；未经国会同意不得向人民募捐或征税的规定。
柯克对于普通法的研究，使他拥有了普通法的福音、活着的普通法、法学之源等称号。
他把自己当大法官时审理的案件，编为法院《报告》，逐年发表。
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柯克的故事
贺卫方
这是将近四百年前的事情了。
1608年的某一天，英国国王詹姆斯一世在宫中闲坐无聊，忽然想起，有一段时间没有到皇家法院去亲自审理几件案子了。
何不去一趟，审一桩小民案件，解解闷儿，也顺便体察一下民情。
国王一行来到法院，遇到普通诉讼法院首席大法官柯克（Edward Coke）爵士。
令国王颇感意外的是，他要审理案件的要求在柯克这儿碰上钉子了。
“普天之下，莫非王土，这国家都在朕的统治之下，区区一桩案件，朕竟然无权御驾亲审，这是什么道理？”国王满脸不快，质问柯克大法官。
“陛下息怒，容臣禀告。
陛下当然是国家的最高首脑，内政大事，外交方略，都由吾王总揽。
但是，陛下要亲审案件这事，却是期期不可。
”柯克显得很恭顺，但眼神中却透出一份坚定不屈。
“哈哈，国王不能审案，这倒是桩新鲜事。
我的大法官阁下，你别给朕来这套抽象肯定，具体否定的花样。
朕知道，吾国法律以理性为依归。
你不让朕审案，显然是认为朕天生愚笨，不及你和你的同僚们有理性喽。
”国王语中带刺儿。
柯克并不退让，一板一眼地说了一番话，这段话在英国法律史上极重要，我只得原文抄录（上面的对话出自我的想象）－－
“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。
法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。
法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。
”
这次冲突是英国法律专业化历史上的一座里程碑。
此后，英国的司法便成了职业法律家的垄断领域。
不只是英国，在当今的西方各国，从事法律职业都要以正规的大学法律教育为前提。
这里的大学教育跟我们这里所谓四年制大学不同，在英国、德国、法国、日本这些国家，大学法律系毕业之后尚不能直接从事法律职业，通常必须再经过考试，成功者还要继续参加两到三年的学徒式教育；在美国，过程是倒过来的，只有大学本科毕业者才可以考法学院，法学院的学制是三年。
这样，在这些国家里，一个人要开始其法律职业，从进入大学起算，要经过六至七年的大学和大学以上教育和培训。
屈指算来，一般人开始其法律职业时大体上总是接近或超过三十岁了。
不仅如此，在英国和美国（也包括我们的香港），一个人要成为法官还需要更长的时间。
法律职业的新成员都只从事一种行业，即律师（包括检察官这种国家雇佣的律师）。
大约十年之后，律师行业中的那些佼佼者才可能被选任为法官。
无怪乎人们会说，在英美国家，法官与其说是与律师不同的行业，不如说是律师职业生涯的顶峰。
可以想象，法律院系的入门考试本身就是竞争激烈的，又经过如此漫长而严格的高层次教育和训练，再通过十年以上的职业磨练，从侪辈中脱颖而出，这样的法官称之为人中之龙一点都不过分。
在一个尚智而不是反智的社会中，这样的一个优秀群体所能获得的社会支持必然是广泛和有力的，同时，这样的群体对于法律发展所能够发挥的创造性作用也会是巨大的，这样的法官作出的判决更可能得到当事人心悦诚服的接受，这样的法官不太容易跟当事人在酒店里大吃大喝，这样的法官在收入和其他待遇方面高人一等没人计较。
当然，法官的专业化程度往往是与社会需求密切关联的。
在一个各种关系相当简单的社会中，专业化可能只是一种奢侈品。
例如，我们的传统社会大概就不大容易产生专业化的法官。
不过，我们也应当看到，没有专业化，选任标准的不讲求，即使是在古代中国也是社会制度上的一个弊端。
唐德刚先生论中国古典司法，称“毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’。
断得好的，则天理、国法、人情、良心俱在其中；断得不好的，则来他个‘和尚打伞，无发（法）无天’，满口的革命大道理，事实上连起码的逻辑也没有了。
”
其实，我们的古人又何尝没有认识到这一点。
《魏书·卫觊传》：“刑法者，国家之所贵重，而私议所轻贱。
狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下。
王政之弊，未必不由此也。
”。