外国刑法复习要点整理

外国刑法复习要点

题型：单选10*1’ 多选5*2’ 简答5*8’ 材料分析案例

第一部分概述

一、刑法的概念

狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）

广义：

1.普通刑法（即刑法典）

2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）

3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。）

二、刑法的机能

（一）行为规制机能

刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”

三、罪刑法定原则

（一）法律渊源

1.追溯至1215英王约翰签署的《大宪章》，奠定了罪刑法定主义的基础；后1628《权利请愿书》、1688《人身保护法》等巩固罪刑法定主义思想。

2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年《人权宣言》、1791年《法国宪法》以及1810年《法国刑法典》。

（二）思想渊源（沿革意义）

1.孟德斯鸠的三权分立学说

为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。

2.费尔巴哈的心理强制说

隐含了预测可能性的思想。

罪刑法定主义在理论上的发展

（三）思想基础

1.民主主义

犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）

从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）（四）基本内容

（大陆法系罪刑法定原则的主要内容）

1.传统的罪刑法定主义的内容

（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）

（1）法律主义（排斥习惯法）：法律主义是民主主义的体现。

（2）禁止事后法（刑法无溯及力）：溯及既往违反了预测可能性原理。

（3）禁止类推解释：类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容

（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）

（1）明确性原则：法律条文必须清楚明确。

（2）刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑；禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。

（五）罪刑法定与刑法的解释

1.刑法解释的技巧（方法）

（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。

（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。

（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。

2.刑法解释的理由

（1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。

（2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。

（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。

（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。但要善于辨析中外刑法的异同。

（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。

第二部分犯罪与犯罪论

一、犯罪的定义

犯罪概念的构成要素：行为构成要件符合性、违法性、有责性

1.形式概念

仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。（构成要素）

如1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。”

德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”

2.实质概念

仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。（社会危险性）

如1922年《苏俄刑法典》第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。”

3.综合概念

实质与形式相统一的犯罪概念。

如俄罗斯《刑法典》：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。”

二、犯罪的本质

犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。

1.权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。

2.通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。

3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。

4.综合说

5.我国关于犯罪本质的观点

阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。

本质特征：通说是犯罪的社会危害性。

三、犯罪的理论体系

犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

（一）大陆法系（递进排除式）

构成要件符合性（该当性）：事实判断

违法性：法律判断

有责性：责任判断

（二）英美法系（双层抗辩式）

犯罪的本体要件：犯罪（犯罪行为+犯罪心态）

抗辩要件：合法辩护

第三部分构成要件符合性

一、构成要件的概念

构成要件系犯罪的构成要件的简称。

构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。

构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。