融资融券业务债务担保的法律分析_中国证监会法律部

融资融券业务债权担保的法律分析 ——兼议期货交易保证金以有价证券充抵的担保安排

中国证监会法律部何艳春

《证券公司监督管理条例》（国务院令第522号,以下简称《条例》）明确了融资融券交易的法律构造1，界定了各方当事人的权利义务和法律关系，奠定了我国证券信用交易的法律基础。这一基础性制度建设，涉及大量的制度创新，其核心在于确保市场健康、安稳运行。《条例》以法制创新适应市场创新，引入了学理上的信托让与担保制度的设计至关重要。本文拟分析融资融券交易债权信托让与担保的有关法律问题，并初步探讨以有价证券充抵期货交易保证金的担保法律性质，提出若干制度安排建议，以作引玉之砖。

一、融资融券业务所涉及的法律关系

融资融券交易，又称证券信用交易，是指授信机构（证券公司）接受客户（投资者）一定保证金的担保，贷于客户买进证券的资金或者卖出证券的该种证券，并办理清算；而以买进的证券或者卖出的价款作为担保，客户则可在一定期间内以相反方向的买卖或现金、现券方式偿还的交易2。

融资融券交易的构造十分复杂，包含复杂的法律关系。一个交易指令具有三重法律性质，即证券买卖、财产（资金、证券）借贷和担保。证券公司和客户之间同时形成如下法律关系：

一是因买卖证券产生的证券经纪（代理-行纪）关系。与普通交易一样，融资融券交易中，客户委托作为证券经纪商的证券公司买卖证券，证券公司为客户进行申报，成交后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。

二是因证券、资金借贷而产生的借贷（债权债务）关系。证券公司为客户办理融资融券交易，客户仅支付部分买券的资金、卖券的证券，其余部分在证券买

1《证券公司监督管理条例》第四章第五节

2《证券公司监督管理条例》第48条规定，融资融券业务，是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。

卖成交后由证券公司办理结算时垫付。因而，证券公司与客户之间形成借贷关系，证券公司是债权人，客户是债务人。

三是为担保债权而形成的担保关系。证券公司向客户收取保证金，并以买入的证券或者卖出所得的价款作为担保物，且当客户担保物的价值与客户的债务低于规定比例时，客户还须向证券公司补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险，可以“强制平仓”，即处分担保物。

除上述三种法律关系外，《条例》在担保制度设计中采用了信托让与担保的方式，还具有信托行为的性质，由此证券公司和客户之间还存在受托、委托的信托关系。关于信托让与担保的法律性质、其满足融资融券交易需求的特点，以及建立让与担保关系的具体方式，下文将作详细分析。

总之，客户融资融券买卖证券，因买卖而借贷，因借贷而担保，因担保而信托。

二、担保方式及其选择

在融资融券交易流程中，有三个环节涉及担保：一是提交初始保证金，即办理融资融券交易时，客户应提交的保证金；二是本担保，即融资买入的证券、融券卖出所得的价款，当然地作为担保物；三是追加担保，即担保物价值与债务的比例不足担保维持率时，应补缴的新担保物，否则证券公司处分担保物，清偿债务。

（一）担保的重要性

担保关系在融资融券交易法律关系中处于核心地位，是保障证券经纪关系、借贷关系的前提，甚至关系到整个制度运作的成败。证券公司为客户办理融资融券，本质上是一种基于客户信用的授信，具有高风险性。一旦客户信用丧失，同时又没有担保物可供处分或者处分担保物缺乏法律（司法）严格保护，将严重损害证券公司的合法利益。由于证券市场交易环环相扣，具有紧密的市场联动性，因而损害证券公司合法权益导致的风险将传导给整个市场，进而危及整个证券市场的稳健运行。为防止多米诺骨牌效应，保护交易安全，应当通过担保制度的设计，有效防范客户违约风险。具体而言，担保的功能体现在：

一是保护作为债权人的证券公司的利益。通过担保，可以预防客户不履行有关债务时，因证券价格变动而产生风险，导致证券公司财务状况恶化，进而传导给整个证券市场，不利于维持交易秩序。

二是保障证券市场的安全。由于担保物中保证金缴纳比例越大，融资融券交易的利用就越难；比例越小，就越容易利用。因此保证金缴纳比例的多少，对客户利用融资融券交易的态度影响很大。因而，主管机关或者证券交易所根据市场状况，相应地调整保证金缴纳比例，可以抑制融资融券交易的过度投机，防止证券市场过热。

三是维护社会稳定。由于融资融券交易比普通交易更具有高度的投机性风险，不适合资本实力小的客户。规定保证金的最低金额，可以抑制资本实力小的客户参与融资融券交易，排除其过度利用融资融券交易所产生的风险。因此，这种担保可以有效防范客户因投机失败而严重影响其正常的生活，构成社会不安定的隐患。

（二）现行担保法规范分析

现行《担保法》设定了保证、抵押、质押、留置等担保方式，以资金、证券为担保标的物的担保方式是质押，其规定为：债券、股票可以作为权利质押的标的；以债券出质的，应当将权利凭证交付质权人；以股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》规定金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后可以作为担保3。2007年3月发布的《物权法》对质押担保制度作了修改，例如认可债券出质登记的法律效力、简化了担保的程序和实现担保物权的条件、强化了当事人的意思自治，允许设立最高额质权和转质押4。这在一定意义上弥补了传统担保物权担保标的范围有限、程序复杂、实现担保权的成本过高等缺陷，更能一定程度地满足金融创新的需要。但具

3《关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特护、封金、保证金等形式特定化后，一脚债权人占有作为债券的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以金钱优先受偿。”4《物权法》规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形。债权人有权就该动产优先受偿”（第208条）。“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”（第224条）。“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”（第219条）。“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”（第222条）。“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转至，造成质押财产混损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”（第217条）