国际私法答案

离线作业考核《国际私法》满分100分一、名词解释（每小题5分，共20分）1．先决问题答：所谓先決问题是指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。

由于这个问题往往成为解決涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题。

2. 转致答：转致，也叫“二级反致”或“转据反致”。

是指对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，但乙国认为指定的乙国法应是乙国的冲突法，而乙国的冲突规范规定该案件应适用丙国法:如甲国法院适用了丙国的法律(实体法)，即为转致。

3. 分割制答：区别制。

又称分割制，是指将遗产区分为动与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人的属人法、不动产适用不动产所在地。

目前，采取区别制原则的国家主要有英国、英联邦国家、美国、比利时、法国、卢森堡、保加利亚国、泰国、智利等4. 诉讼费用担保答：诉讼费用担保，一般是指外国人或在内国未设住所的人在内国提起民事诉讼时，应被告的请求或内国的法律规定，由内国法院责令原告，预先提供定的财物作为担保，以保证日后败诉时不致逃避缴纳诉讼用的义务。

实际上就是为防止当人滥用诉权、给内国法院及被告造成不必要损失而对作为原告的外国人或在外国有住所者的诉权一种限制性的特殊制度。

二、简答题（每小题10分，共40分）1. 各国公共秩序的立法方式有哪些？答:依据公共秩序保留在排除适用外国法所起的作用，立法中的表述方式上大致有三种:(一)直接排除方式。

这种方式是在法律中明确规定，如依冲突规则指定适用外国法违反内国公共秩序时，该外国法不得适用。

(二)间接排除方式。

这种方式只规定内国法必须直接适用或者明确指出在内国具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。

(三)合并排除方式。

这种方式是指在一个法律中，及规定适用外国法违反内国公共秩序时不予适用；又规定某些法律具有绝对的、普遍的效力，没有任何适用外国法的余地。

2．物之所在地法的适用范围。

答:物之所在地法虽然是各国普遍适用于涉外物权的冲突原则。

一般来说，物之所在地法的适用范围包括下列几个方面:(1)物为动产或不动产的识别适用物之所在地法。

(2)物权客体的范围由物之所在地法決定。

(3)物权的内容由物之所在地法決定。

(4)物权的取得变更和消灭的条件一般也应由物之所在地法決定。

(5)物权的保护方法也应受物之所在地法支配。

3. 我国法律规定的域外送达的方式有哪些？答:我国法院需要向外国送达司法文书的，可以采用以下七种方式送达:(1)依送达人所在国与我国缔结或参加的条约规定的方式送达；(2)通过外交途径送达；(3)委托我国生外使、领馆对我国公民进行送达；(4)向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；(5)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；(6)在所在国法律允许的情况下，邮寄送达；(7)在上述方式均不能采用时，公告送达。

4．仲裁协议的种类有哪些？答:仲裁协议是双方当事人同意把他们之间可能发生或已经发生的争议，交付某仲裁机构进行仲裁的一种书面的共同意思表示。

书面的仲裁协议可以分为以下三种:一是仲裁条款，即双方当事人在签订合同时，在该合同中约定把他们在履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决的条款。

二是仲裁协议书，亦称专门仲裁协议，是指在争议发生之后双方当事人表示同意把此争议交付仲裁的专门协议。

三是其他有关面文件中所包含的仲裁协议，包括来住信函、电报、电传以及其他书面材料等其特点是，双方当事人的共同意思表示没有出现在某一单独的文件上，而是分散于数个文件之中。

三、论述题（20分）1.试述我国对合同法律适用原则的主要规定。

答：1、国际条约优先适用原则、《民法通则》第12条第2款规定“中华人民共和国结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

“《海商法＞第28条第1款和《民用航空法》第184条第1款均作了相同规定。

2、当事人意思自治原则。

《渉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。

“2012年《司法解释(一)》对当事人意思自治原则的具体适用作了如下明确规定：(1)当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行；(2)当事人在一市法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法的，人民法院应子准许；(3)各方当事人援引相同国家的法御且未提出法用异议的，人民法院可以认定当事人己经就外民事关系适用的法律作出了选择。

(4)当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法、行政法規强制性规定的除外。

(5)一方当事人以双方协议选择的法律与系争的外民事关系没有实际联系为由主求选无效的、人民法院不予支持。

但是，2012年《司法解释(一)》对意思自治的限制作了如下明确规定：(1)中华人民共和国法律没有明确規定当事人可以选择港外民事关系运用的法律、当事人选择适用律的，人民法院应认定该选择无效。

(2)当事人避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

(3)在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律:第一，中外合资经营企业合同:第二，中外合作经营企业合同:第三，中外合作勘探、开发自然资源合同:第四，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同:第五，外国自然人、法人或者其他组织承包经背在中华人民共和国域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同:第六，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国領域内的非外商投资企业股东的股权的合同:第七，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同:第八，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同:第九，中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同(4)对消费者合同和劳动合同排除了当事人的选择。

《涉外民事关系法律适用法》第42条規定:“消费者所进没有从事相关经营活动的适用商品、服务提供地法、“该法部们条“劳动合同，用芳动者工作地法律:难以确定劳动者工作地的，适用用人单位营业地法，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

”3.最密切联系原则。

该原则是我国法律确定的对当事人自治的补充原则，《外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人没有选择的，适用履行义务最能木現该合同书征的方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”这要求入民法在定合同争议应适用的法时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定合同的准据法，根据中国的司法实践，一般说来:(1)买卖合同，用合同订立时卖方住所地法、如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法；(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，近用加工承揽人住所地法；(3)成套设备供应合同，适用设备安装地法；(4)不动产买卖，租赁或者抵押合同，适用不动所在地法；(5)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(6)动产质押合同，适用质押人住所地法。

(7)借款合同，适用贷款人住所地法；(8)保险合同，适用保险人住所地法(9)融资租赁合同，适用承租人住所在地法。

(10)建设合同，适用建设工程所在地法(11)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法；(12)保证合同，适用保证人住所地法。

(13)委托合同，适用受托人住所地法。

(14)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法；(15)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(16)行纪合同，适用行纪人住所地法、(17)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更切联系的，运用该另一国家或者地区的法律。

4.国际惯例补缺原则。

《民法通则》第142条第3款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”《海商法》第268条第2款和(《民用航空法》第184条第2款作了相同规定。

采用这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。

四、案例题（20分）李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。

1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。

1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。

1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。

在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。

1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。

周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。

法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：（1）本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？（2）你认为法院的处理是否恰当？为什么？答;1.本案并不存在先决问题，因为主要问题—不动产的继承问题，适用不动产所在地法律，而本案主要问题应适用的准据法为法院地法，不符合先决问题的构成要件，即主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。

2.法院处理恰当。

不动产继承问题适用不动产所在地法律，范素珍在未解除与李伯康婚姻关系的情况下，依据婚姻法属于一继承人，有权继承房屋。

周乐蒂与李伯康属于无效婚姻，无继承权。