行政法视角下对第三部门的思考

行政法视角下对第三部门的思考【摘要】当今社会，第三部门组织不但大量涌现，而且与政府组织一并在国家治理的过程中起着至关重要的作用。

本文分析了第三部门的概念、法律角色，以及在我国现行的民主法律体制下，以行政法的视角对第三部门的管理机制的创新及制度规制等问题进行了探讨和思考。

对政府对第三部门的依法行政上具有重要的参考价值和深远的实践意义。

【关键词】第三部门，行政法，思考一、引言第三部门（no govermental organization，简称ngo ）也称为非政府组织，非营利组织，民办非企业单位，指的是除政府和以营利为目的的市场部门（企业）以外的组织或部门，包括志愿团体、社会中介组织或者民间协会等。

第三部门出现的原因有市场提供公共产品的失灵、政府在提供公共产品上的失灵、自由主义的重新兴起和公民自觉意识的觉醒等。

第三部门作为公民社会不断成熟的产物，是公民对公共事务进行管理的有效途径。

伴随着我们国家民主以及法治意识的不断增强，非政府组织将在更多的领域中发挥重要作用，它的发展也对我国的宪法和行政法律关系提出了新的问题和思考。

政府对第三部门持什么态度，采取什么样的管理方式，第三部门在行政法律关系主体中处于什么地位，需要行政法学予以回应，进行适当的制度安排，顺应社会的发展。

二、第三部门的行政法作用分析第三部门在政府与市场、政府与社会的不和谐和冲突中充当协调和中介的角色：一方面它代表国家，执行和贯彻国家制度；另一方面它代表公民，参与政府政策的制定与执行，而这些都属于行政法研究的领域。

站在行政法的角度来看，第三部门这种所谓的中介作用具体表现在以下几个方面：1.加强政府与社会之间的沟通和联系作为具有较强专业性和独立性的中介组织体系，作为政府与社会之间的桥梁，第三部门向政府传达社会的共同要求，同时协调政府制定和实施行业发展规划、产业政策、有关法律和行政法规；作为一条重要的联系纽带，非政府组织在其服务的社会基层民众与社会各界以及社会公众之间加强沟通和相互了解，为人们参与社会管理和增强民主意识提供渠道。

此外，在当前改革和发展的全局与局部利益的博弈中，发展非政府组织，还有助于提高社会的自我管理能力，调节不同利益群体之间的关系，减少社会矛盾，加强社会群体之间的相互合作，提高社会整体的凝聚力和亲和力，更好地推进公共治理社会化。

2.缓解政府与公民之间的冲突和矛盾与传统的政府直接对公民生活进行干预产生影响的做法不同，第三部门可以避免使公民个人直接暴露于政府权力之下；同时第三部门还可以通过其组织自身的力量对政府组织形成一种牵制，这样就不仅能使政府的政策通过第三部门的消化转达而被公民所接受，又能使公民因找到有效的表达途径而消除对政府的对立情绪。

可以说，非政府组织的存在改变了政府与公民之间传统的对立关系，使双方能够通过协商对话与相互支持的方式，建立一种“你中有我，我中有你”的双赢关系：一方面，社会中分散的利益按照功能分化的原则组织起来，有序地参与到政策形成的过程中去；另一方面，从这种制度化的参与机制中，国家权力获得了稳定的支持来源和控制权。

3、强化行政法制监督第三部门在履行公共管理、利益代表、沟通联系、调节协调的公法职能和作用的过程中，客观上必然对政府组织的决策行为和执法行为形成监督。

这种监督作用是我们建立民主法治国家所不可或缺的要素。

第三部门对政府的监督制约具体通过以下三种途径来实现：第一，通过参与立法和政府决策进行监督。

第二，通过行政复议进行监督。

《行政复议法》中与非政府组织管理密切相关的争议事项有：对登记管理机关和业务主管单位监督行政处罚不服，对有关许可证等变更、中止、撤销的决定不服，认为违法集资、征收财物、摊派费用或其他违法要求履行义务，认为没有依法办理许可证等证书或有关审批登记事项或没有依法履行法定职责等。

第三，通过行政诉讼进行监督。

4、提供社会公共服务作为政府与企业之间的中间环节，第三部门在承担政府分离出来的部分公共事务的同时，也承担了由企业分离出来的部分企业事务。

在现代化生产条件下，有些公共服务职能如果由政府承担，将使得政府由于负担加重而疲惫不堪；如果由企业承担，将使得企业由于价值取向的差异而丧失活力。

现代社会越来越需要专门的组织来承担一些公共服务职能，以减轻政府负担，克服企业的局限性，提高公共服务的质量，扩大公共服务的数量。

第三部门最基本的价值在于它能够为社会提供各个方面的服务。

通过各种不同形式的非政府组织的服务，实现全社会的自我服务。

一个社会中第三部门的服务功能越强，整个社会的整合作用就越大，整个社会的凝聚力也就越强。

三、对第三部门管理机制创新的思考作为非营利性社会组织的第三部门，政府是采取控制监管的行为方式，还是鼓励扶持的行为方式，主要取决于政府对这些社会组织在社会治理中作用的认识。

对于第三部门，政府一方面要保护其合法权益，另一方面对第三部门采取鼓励和扶持的政策，将第三部门作为协同政府实现社会公共服务的重要力量，培育其发展。

1、尊重和保障第三部门的权利第三部门的非营利性，不是不得从事经营活动，也不是不得有利润、有盈利，它指这种组织的经营、运作目的不是获取利润，而是受“非分配性原则”的限制。

但在立法上规定“不得从事营利性经营活动”也容易引起歧义和误解。

非营利性是组织性质的非营利性，而不是某项活动的非营利性，因而在概念上应当以“从事社会服务活动的非营利性社会组织”替代“从事非营利性社会服务活动的社会组织”，取消“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”的禁止性规定。

作为禁止性规定，法律应当规定：“民办非企业单位的资产必须用于章程规定的业务活动，盈余不得在举办者、理事、监事和从业人员中分配。

”尊重第三部门的权利也表现在要保障其有充分的自主权。

如果诸如民办非企业单位的理（董）事会、监事会的组成、职权和议事规则，理（董）事、监事的资格、产生程序和任期，以及民办非企业单位的组织机构和活动准则都由立法规定，登记主管机关对民办非企业单位是否依照章程开展活动的情况都要进行日常监督管理，民办非企业单位就缺乏了活力和自主性。

在实践中，目前有些社会组织的党建工作及其领导权集中在业务主管单位身上，且许多社会组织的负责人由业务主管单位委派、任命甚至兼任。

作为立法，应在原则中规定，依照法律、行政法规及其章程规定开展活动，任何组织或者个人不得干涉。

第三部门任何单位和个人不得私分、侵占、挪用民办非企业单位的财产。

2、鼓励和扶持第三部门的发展我国第三部门近年来尽管有了长足的发展，但总的来说总量仍明显不足。

在国家财政资金有限的情况下，各地采取措施，鼓励社会力量举办社会服务性的社会组织，对于帮助弱势群体，实现弱势群体的物质帮助权起到了重要的作用。

但总的来说，在税收、土地利用等方面，目前许多地方政府对第三部门展重视还是不够，扶持力度不大。

政府对其优惠政策尚未充分体现出来，第三部门组织生存存在着困难。

在目前的行政法规中，应专章规定对第三部门的鼓励和扶持措施。

各级人民政府应当在社会服务领域转移政府职能，通过购买服务、建立财政性资金支持制度、建立社会组织孵化制度、出租转让闲置的国有资产等方式，扶持第三部门发展。

同时规定，第三部门组织享受国家规定的税收优惠。

各级人民政府应当按照社会事业用地及建设的有关规定，对新建、扩建第三部门组织用地给予优惠。

作为配套措施，国家税收法律规范中应体现出对新社会组织的税收优惠政策。

3、从相对人到合作伙伴：行政主体地位转换改革开放以来，政府通过在一定领域内的自动退出，通过授权和委托使社会组织享有一定管理权力等方式，不断推动社会组织的发展，这是中国社会组织得以发展的不可或缺的起始因素。

第三部门在经济、政治、文化、社会、教育、科技等各个领域发挥着积极的作用，已经成为我国社会主义现代化建设中的一支重要力量。

如何充分发挥新社会组织在社会管理中的作用，有赖于政府对第三部门主动合作态度。

近年来，政府与第三部门主动合作，有效地履行了社会保障和公共服务的职能。

随着第三部门的日益壮大和发展，政府将不再是公共事务的惟一治理者，公共事务的治理将更多依赖于社会与市场力量的参与合作。

我们应当改变传统的认知思路，以合作主义的态度建立新型的国家与社会的关系，实现党的十七大提出的“党委领导、政府负责、社会协同、公共参与”的社会管理新格局。

四、第三部门行政法规制的制度完善1、行政立法方面的制度完善加快建立一整套非政府组织的法律、法规和规章。

第三部门的发展与行政体系的法制建设是同步的，它的发展离不开一个良好的法律环境的支持。

国家应根据现阶段第三部门的实际情况，并借鉴国外有益经验，逐步制定和完善相互配套、不同层次的第三部门的法律、法规和规章，用法律的形式明确各类第三部门的性质、地位、宗旨、组织形式、管理体制、经费来源、财产关系、内部制度、人员保障、登记管理、法律责任、法律救济、权利义务及其与社会成员和政府的关系等，使非政府组织制度化、规范化和法治化。

当前要加紧制定结社法、社会团体管理法、民办事业单位管理法、行业协会法、商会法、基金会法等，并注意克服以往立法层次低、侧重登记管理、片而强调对非政府组织的严厉管理而忽视对其培育、支持和代表其成员合法利益等倾向。

要依法对第三部门进行规范、监督和管理，逐步改变用行政方法对第三部门搞清理整顿的办法，建立和完善对第三部门依法监督、管理的长效机制，为非政府组织的快速、持续、健康发展提供法律保障。

2、行政内部法制方面的制度完善明晰和规范政府与第三部门的关系，实现政社分开，规范政府对第三部门的管理手段。

要使第三部门充满活力和发挥作用，首先要明晰和规范政府和第三部门的关系，摆正政府对第三部门的监督管理态度，纠正政府对第三部门的监督管理手段。

政府组织对第三部门的主要监督管理职责：一是制定适合于各类第三部门的法规、规章和政策，并监督其执行；二是对第三部门及其组成人员的资格进行审核和确认。

一般情况下，政府不得干预第三部门在法律范围内的事务。

政府对第三部门进行监督管理的内容应主要从大包大揽唱主角转到为第三部门的合理定位和独立运作创造良好的社会环境：政府对第三部门进行监督管理的手段应主要从行政手段转到法律手段。

3、行政司法方面的制度完善要正确处理第三部门的法律救济问题，就必须做到具体问题具体分析。

在涉及第三部门的司法事务中，我们可以以第三部门管理和服务行为的对象为划分标准，将第三部门的行为分为外部管理行为和内部管理行为两种。

在司法实践中，对这两种不同的第三部门行为应作出不同的处理：第一，对第三部门外部管理行为的司法规制。

外部管理行为是指第三部门对其组织系统以外的个人、组织所进行的管理和服务的行为，即第三部门所进行的社会公共事务管理和服务的行为。

这种行为类似于传统行政法学上通常所说的外部行政行为。

如公民、法人或其他组织对第三部门此类行为不服的，可以参照我国行政法学界关于对外部行政行为的司法救济方面的规定，即如果相对人认为非政府组织及其工作人员的行为侵犯了其合法利益，就可以提起行政复议或行政诉讼。