意思自治原则的变迁及其经济分析(刘凯湘 张云平)

意思自治原则的变迁及其经济分析

刘凯湘张云平

上传时间:2003-6-21

意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。

一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质

私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔３〕为法国工商业的发展开辟道路。

至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。

对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。〔４〕有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。〔５〕也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。〔６〕还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。〔７〕笔者认为，就本质而言，意思自治仅是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言，意思自治对应的是自由经济体制，其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。就法律角度而言，意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。

二、意思自治原则兴起的经济学分析

在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理念和法律准则。

这里要着重分析的是，意思自治原则在自由资本主义时期兴起的经济动因是什么?如何从经济学的角度寻找这一历史现象的答案？

按照自由经济学派的观点，自由经济是基于以下数个基本的理论预设：(1)理性人；(2)法律人格上的平等与行为自由；(3)完全竞争；(4)社会利益表现为个人利益的总和。

理性人是对人性的这样一种假设：任何一个人，都具有意志自由的理性能力，或者说，理性人具有理性行为能力。在经济学中，理性与非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。〔８〕最大化、均衡和效率是解释理性行为的三大基本概念。理性人可以具体化为生产者、销售者和用户、消费者，他们处于经济利益相对应的商品交换的两极：处于一极的生产者和销售者追求利润的最大化，从而千方百计以尽可能低的投入（即成本）获得尽可能高的产出（即收益，在此表现为销售价格）；处于另一极的用户和消费者则追求效用最大化，即以尽可能低的成本（在此表现为购买价格）获得品质、性能好的产品或服务。这就是经济学上的最大化——每个经济行为主体的目标。均衡则是指“因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式”。〔９〕效率一词是经济学家用来描述消费者和生产者之间的均衡。这里隐含着这样的假定，即经济处于生产可能性边界上，而不是在其内。经济运行处于边界上，就意味着经济是有效率地进行生产，“更确切地说，当一个经济在不减少一种物品的产量时不能生产出另一种物品的更大数量。——它处于生产可能性边界上时，该经济的生产是有效率的。”〔１０〕与此相对应的另一种效率是配置效率，它表示物品和劳务在众多消费者中的均衡分配。如果重新分配物品不可能使至少一个消费者境况更好（按他自己的估价），同时又不使另一个消费者境况更坏（同样按他自己的估价），那么我们就说物品在消费者中的特定分配是有配置