最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编
最高法院公报2020全年案例裁判摘要汇编
最高法院公报2020全年案例裁判摘要汇编《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的案例是最高人民法院正式选编的适用法律和司法解释审理各类案件的典型裁判范例，2020年发布12期（总第279期-290期），共39例。
其中，民商事类案件24例，包括人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、物权纠纷、合同纠纷、侵权责任纠纷、无因管理纠纷、不当得利纠纷等具体案由；行政类9例；知识产权类3例；刑事类3例。
本文对此39例公报案例（含裁判文书选登）以民商事类、刑事类、知识产权类及行政类进行归类，并从案例名称、裁判摘要、相关法条及来源进行整理，并附全年案例目录，以供参阅。
民商事类（24例）（一）人格权纠纷1.周星驰诉中建荣真无锡建材科技有限公司肖像权、姓名权纠纷案【裁判摘要】在涉外人格权侵权纠纷中，双方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就该民事关系的准据法作出了一致的选择。
当姓名权和肖像权具有商业化使用权能时，当事人仅以侵权责任法为依据进行主张，该人格权的精神利益和财产价值可一并予以保护，包括属于合理开支的律师费在内均应纳入人格权的损害赔偿范围。
在酌定赔偿数额时，人民法院应结合权利类型、侵权方式，从侵权程度、被侵权人和侵权人的身份地位、经济情况、获利情况、过错类型、其他情形等方面予以综合考量。
【相关法条】《中华人民共和国侵权责任法》第十五条【来源】《最高人民法院公报》2020年第2期2.上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司名誉权纠纷案【裁判摘要】手机用户使用安全软件对呼入号码进行评价性标注，即使评价带有负面性特征，也属于公众正当社会评价的范畴。
安全软件平台根据公众用户的标注，将被标注号码的负面性评价在手机用户接听界面中予以自动展示的，其行为不具有违法性。
除号码权利人能够证明平台故意捏造虚假评价外，即使展示内容对号码权利人声誉产生一定影响，平台也不构成名誉权侵权或帮助侵权。
【相关法条】《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条【来源】《最高人民法院公报》2020年第10期3.林某某、陈某某诉蔡某某一般人格权纠纷案【裁判摘要】民事主体行使各自的民主权利，均应在法律赋予的限度之内，不得以行使自己的权利为由侵害其他民事主体的合法权益。
《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
① 关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥《：民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《：担保制度的现代化：对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》，载《法学家》2021 年第 1 期；高圣平《：动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《：民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《：保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）《：国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年 第 10 期。
《民法典》流押流质条款的疑惑解析
《民法典》流押流质条款的疑惑解析１９９５年通过并实施的《担保法》第４０条和６６条，在我国现行法律架构内，第一次规定禁止流押流质条款[１]，即抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。
２００７年通过并实施的《物权法》完全承继了《担保法》上述规定。
２０２０年５月２８日，全国人大通过《民法典》。
根据该法典第４０１条和第４２８条的规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。
笔者尝试结合该两条规定和现行司法实务，就其在实施层面可能遇到的一些问题和疑惑进行探讨。
一、是否意味着民法典允许流押流质？对于流押流质的允许或禁止问题，前后的民法典草案版本存在反复，是立法参与者和学术界争议较多的问题之一[２]。
其中的《民法物权编（草案）》（室内稿）（２０１７年１１月８日）甚至直接规定允许流押流质，只是规定未经登记不得对抗善意第三人。
那么，《民法典》第４０１条和第４２８条是否意味着允许流押流质呢？笔者认为不然。
流押流质是要达到债务人不履行债务时，抵押物或质押物归属于债权人的法律效果。
其债权人请求权内容，是抵押物或质押物的所有权由抵押人或质押人转移至债权人。
但《民法典》第４０１条和第４２８条并未赋予流押流质条款该种法律效果，仅仅规定“只能”就抵押或质押财产优先受偿，并未赋予债权人所有权转移的权利内容。
至于优先受偿的具体实现方式，《民法典》则完全沿袭了《物权法》的规定，即协议折价、拍卖或变卖（详见《民法典》第４１０和４３８条）。
但如果合同当事人约定了标准流押流质条款，其法律效力如何呢？笔者认为，如果约定了所有权转移的内容应为无效，如果提起该种所有权转移或者确认的诉讼请求也无法得到法院的支持。
即《民法典》第４０１条和第４２８条虽然没有像《担保法》和《物权法》那样明确禁止流押流质，但对于流押流质的法律效果进行了重新界定，不再一律无效，至少可以达到和抵押或质押优先权相同的法律效果。
详解2021年《民法典》生效后，关于流押条款、流质条款效力的裁判规则
详解2021年《民法典》⽣效后，关于流押条款、流质条款效⼒的裁判规则2021年《民法典》正式⽣效实施，实践中担保合同经常会出现流押条款、流质条款，本⽂由张简儒律师为您讲解：什么是流押条款、流质条款？法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？《民法典》实施后有流押条款、流质条款的担保合同，是条款本⾝⽆效还是整合担保合同⽆效？《民法典》关于流押条款、流质条款的规定是否具有溯及既往的效⼒？⼀、什么是流押条款、流质条款？（1）流押条款，即抵押权⼈在债务履⾏期限届满前，与抵押⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时抵押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三100万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀套房产作为抵押财产，张三为担保合同的抵押权⼈，李四为担保合同的抵押⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还100万元，则李四的这套房产归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流押条款。
（2）流质条款，即质权⼈在债务履⾏期限届满前，与出质⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时质押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三15万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀块名表作为质押财产，张三为担保合同的质权⼈，李四为担保合同的出质⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还张三15万元，则李四的这块名表归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流质条款。
⼆、为什么法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？为什么法律要规定流押条款、流质条款⽆效呢？这是担保问题中特别要解决的⼀个问题。
因为如果约定债务⼈到期不能偿还债务，就⽤抵押或者质押的物品偿债，会存在不公平的问题，有可能对债权⼈不公平也可能对债务⼈不公平。
⽐如抵押、质押财产⽐担保的债权价值⼤的多，这时对抵押⼈不利。
如果抵押、质押财产没有担保的债权价值⼤，这时对债权⼈是⼀个损害，法律不允许有这样的事情发⽣。
法律允许的正确的做法是，不管规定什么样的财产去设置担保物权，在实现担保物权条件成就时都必须对担保财产进⾏折价，或者变卖、拍卖取得变价款，公平合理地确定担保财产价值到底是多少，实事求是地清偿担保债权，剩下的归担保⼈所有，不⾜部分担保⼈还要去补偿债权⼈，让债权⼈能真正实现债权。
论流担保条款在民法典中的效力选择
郑州轻工业学院学报（社会科学版） ２０１８年１０月 第１９卷第５期 ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＺＨＥＮＧＺＨＯＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＬＩＧＨＴＩＮＤＵＳＴＲＹ（ＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＥＤＩＴＩＯＮ） Ｖｏｌ．１９Ｎｏ．５Ｏｃｔ．２０１８ 收稿日期：２０１８－０６－２２作者简介：王振宇（１９９３—），男，河南省安阳市人，甘肃政法学院硕士研究生，主要研究方向：民商法；王明锁（１９５４—），男，河南省林州市人，河南大学教授，主要研究方向：民商法。
引用格式：王振宇，王明锁．论流担保条款在民法典中的效力选择［Ｊ］．郑州轻工业学院学报（社会科学版），２０１８，１９（５）：４７－５４．中图分类号：Ｄ９１３；ＤＦ５ 文献标识码：ＡＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００９－３７２９．２０１８．０５．００７文章编号：１００９－３７２９（２０１８）０５－００４７－０８论流担保条款在民法典中的效力选择Ｏｎｃｈｏｉｃｅｏｆｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎｅｓｓｏｆｃｕｒｒｅｎｔｇｕａｒａｎｔｅｅｃｌａｕｓｅｉｎｃｉｖｉｌｃｏｄｅ关键词：流担保条款；解禁；效力；折中主义王振宇１，王明锁２ＷＡＮＧＺｈｅｎｙｕ１，ＷＡＮＧＭｉｎｇｓｕｏ２１．甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州７３００７０；２．河南大学法学院，河南开封４７５００１摘要：对流担保条款界定的随意性，常使人们对其理解陷入困境，应避免将流质条款泛化的表述方式，将流担保条款作为流质条款和流押条款的上位概念。
我国立法与司法对流担保条款均持全面禁止态度的理由主要在于个体保护和公益维护，但两者均经不起推敲，前者多建基于理论假设，后者则存在逻辑上的谬误。
实际上，禁止流担保条款的效力仅在特定时期有其合理性，而原则上解禁流担保条款不仅与《民法总则》之精神一致，与民法原则和物权法体系也并不矛盾，同时还有利于促进经济社会发展。
结合我国基本国情，建议在未来民法典的编纂中对流担保条款的效力问题宜采取折中主义的立法案例，在民事领域有条件地承认其效力，在商事领域则承认其效力。
最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复
最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知为了认真落实中央关于研究解决金融不良债权转让过程中国有资产流失问题的精神，统一思想，明确任务，依法妥善公正地审理涉及金融不良债权转让案件，防止国有资产流失，保障金融不良债权处置工作的顺利进行，维护和促进社会和谐稳定，最高人民法院邀请全国人大常委会法制工作委员会、中共中央政法委员会、国务院法制办公室、财政部、国务院国有资产监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国人民银行和审计署等单位，于2008年l0月14日在海南省海口市召开了全国法院审理金融不良债权转让案件工作座谈会。
各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院以及新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院主管民商审判工作的副院长、相关审判庭的负责同志参加了座谈会。
与会同志通过认真讨论，就关于审理涉及金融不良债权转让案件的主要问题取得了一致的看法。
现纪要如下：一、关于审理此类案件应遵循的原则会议认为，此类案件事关金融不良资产处置工作的顺利进行，事关国有资产保护，事关职工利益保障和社会稳定。
因此，人民法院必须高度重视此类案件，并在审理中注意坚持以下原则：（一）坚持保障国家经济安全原则。
民商事审判工作是国家维护经济秩序、防范和化解市场风险、维护国家经济安全的重要手段。
全国法院必须服从和服务于国家对整个国民经济稳定和国有资产安全的监、控，从中央政策精神的目的出发，以民商事法律、法规的基本精神为依托，本着规范金融市场、防范金融风险、维护金融稳定、保障经济安全的宗旨，依法公正妥善地审理此类纠纷案件，确保国家经济秩序稳定和国有资产安全。
（二）坚持维护企业和社会稳定原则。
金融不良资产的处置，涉及企业重大经济利益。
全国法院要进一步强化政治意识、大局、意识、责任意识和保障意识，从维护国家改革、发展和稳定的大局出发，依法公正妥善地审理好此类纠纷案件，切实防止可能引发的群体性、突发性和恶性事件，切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”。
《物权法》第186条评注
《物权法》第186条评注作者：秦明冉来源：《青年与社会》2019年第15期摘要：“流押条款”是一项在民间借款领域争议较为激烈的内容，为了保护债务人的利益，本着公序良俗的原则，我国目前大多数学者都是持禁止观点，但是也在不断地引起各种质疑。
因为人们价值追求的不同，导致了对流押条款的认识不同，究竟对流押条款应该持有如何的态度，其未来的发展趋势仍然是不能确定的。
文章将结合不同学者的观点以及具体案例分析“流押条款”在司法实践中的应用。
关键词：流押条款；担保物权；抵押物一、流押条款的基本内容与相关条款（一）流押条款的内容与立法目的本条规定的内容为禁止流押，立法目的是保证对抵押人的公平，防止损害其利益。
流押条款的设立主要是为了保护债务人不能按时履行债务时所要面临的威胁，这种威胁在订立借款合同时是双方尚不可预测的，为了防止债权人利用其有利的经济地位来导致对债务人的不公平。
（二）相关条文关于流押的规定《担保法》第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
对比一下《物权法》第186条和《担保法》第40条，两个条款都是对流押条款的规定，但是不同点在于时间点不同。
前者规定的时间为“债务履行期届满前，后者规定的时间为“订立抵押合同时”，但是仔细研究会发现，两者并无本质区别，因为订立抵押合同后，在履行期届满之前再进行约定可以视为抵押合同的一部分，两项条款侧重点都在于债务人履行债务的情况确定之前，不得对抵押物的所有权转移作出約定，只有当债务履行期届满后才能确定债务人的履行情况，此时才可以根据优先受偿权对抵押物作出处分，可以包含折价、拍卖、变卖，当然双方也可以约定转让抵押物所有权，但就抵押财产超过债务数额的部分应该返还给债务人。
二、从比较法角度考察流押条款不同国家地区关于流押条款的规定和限制各有不同，大致上有三种标准：明确禁止主义、放任主义、明确允许主义。
关于流抵押的概述
关于流抵押的概述【概述】流抵押，又称流质条款，是指订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。
《物权法》第186条明文禁止抵押当事人订立流质契约。
法律禁止流质契约主要是为了保护抵押人的利益。
在设定抵押权时，抵押人处于需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押物去为价值低于抵押物的债权担保。
如果允许抵押权人和抵押人在订立合同时约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的选择。
当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。
但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力，抵押合同其他部分内容对当事人仍有约束力。
根据北大法律信息网的相关资料：司法实践中，当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押物。
这种约定不是通过私力转移抵押物的所有权，不属于流质契约。
抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过向法院提起诉讼来行使。
此外，在债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人也可以协议以抵押物折价取得抵押物，亦即在对抵押物进行估价的基础上，经双方协议以抵押物冲抵全部或部分债权。
法律对这种情况下的代物清偿协议并不禁止，也不同于流抵押。
但该条同时规定，该协议损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院经当事人请求，可以适用《合同法》第74条、第75条关于债权人撤销权的规定予以处理。
以上“概述”参考了北大法律信息网和温世扬的《物权法要义》（法律出版社）。
【法律依据】一、《物权法》第186条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
二、《担保法》第40条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见
最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见文章属性•【制定机关】最高人民法院,国家发展和改革委员会•【公布日期】2020.07.20•【文号】法发〔2020〕25号•【施行日期】2020.07.20•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】审判机关正文最高人民法院国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见法发〔2020〕25号为深入贯彻落实《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》精神，充分发挥审判职能作用，营造适应经济高质量发展的良好法治化营商环境，为加快完善新时代社会主义市场经济体制提供有力司法服务和保障，结合经济社会发展需要和人民法院审判执行工作实际，制定本意见。
一、完善市场主体司法保护机制，进一步增强微观主体活力1.依法平等保护各类市场主体。
坚持公有制经济和非公有制经济法律地位平等、法律适用平等、权利保护平等，不断加强对非公有制经济的司法保护力度。
依法平等保护中外当事人的诉讼权利和实体权益，坚定不移扩大高水平开放。
坚持严格公正司法，平等保护民营企业和企业家的人格权益和财产权益，保障各类市场主体平等使用生产要素，公开公平参与市场竞争。
2.完善市场主体司法裁判规则体系。
以贯彻实施民法典为契机，及时开展司法解释清理修订工作，废除按照所有制类型区分市场主体和对民营企业不平等的规定。
完善营利法人的司法裁判规则，推动形成有利于创新和发展的现代法人制度。
针对特别法人制度的最新发展，按照中央创新农村集体经济组织有效组织形式和运行机制的要求，积极应对司法实践中涉及农村集体经济组织基本特征、法人属性、功能作用、运行机制等亟待解决的现实问题。
吸收借鉴国际成熟市场主体法律制度的有益经验，规范、扶持和保护高新科技企业、金融业和高端服务业领域存在的有限合伙企业等新型市场主体，健全支持民营经济、外商投资企业发展的司法环境。
最高人民法院关于流质流押合同范本条款裁判规则汇编
最高人民法院关于流质流押合同范本条款裁判规则汇编1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。
3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。
4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。
5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。
6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。
其中约定的流质条款，自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。
②案涉《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。
案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。
③实业公司在已同投资公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。
最高院公报82个合同纠纷典型判例裁判规则汇编
最高院公报:82个合同纠纷典型判例裁判规则汇编目录1.发布悬赏广告行为的性质界定 (2)2.客运合同中承运人的附随义务 (2)3.主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力 (2)4.实际用款人应与名义借款人共同承担偿还责任 (3)5.银行的内部操作规程对外不具有效力 (3)6.债权人以登报的形式通知债务人转让债权有效 (3)7.债务人怠于行使到期债权的认定 (4)8.债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定不影响债权人对代位权的行使 (4)9.债务人在代位权诉讼中处分其对次债务人的债权无效 (4)10. 不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格 (5)11.加盖变造印章的行为定性 (5)12.他人多次使用变造的当事人印章如何认定当事人的意思表示 (5)13.借新还旧中保证人的责任认定 (5)14. 合同违约之诉可否请求精神损害赔偿 (6)15.逾期付款的损失赔偿 (6)16.如何确定违约金过高的标准 (6)17.解除合同后的扩大损失如何承担 (7)18.违约方是否享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权 (7)19.合同解除权的行使须合法 (7)20.类似“一物数卖”合同的效力 (7)21.借记卡格式条款的效力 (8)22.挂牌出让公告的法律性质 (8)23.撤回要约邀请是否承担法律责任 (8)24.缔约过失责任的认定 (9)25.定金和保证金的界定标准 (9)61.保证人无偿转让财产的法律后果 (22)62.有关合同效力的一个特殊情况 (23)63.合同解释中的文义解释方法的适用 (23)66.最高额保证范围的确定 (24)67.当事人约定由纳税义务人以外的人承担税费是否有效 (24)68.法院调整违约金的条件 (25)69.违反预约合同应承担违约责任 (25)70.未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效 (25)71.关联合同之间的证明效力 (26)73.恶意违约方能否请求减少违约金 (26)74.能否以存档合同文本为依据结算建设工程价款 (26)75.建设工程价款利息的起算标准问题 (27)76.债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章行为的效力 (27)77.以新贷偿还旧贷中保证人能否一概免责 (27)78.第三人妨害债权实现时债权人如何行使请求权 (28)79.合作开发房地产合同各方是否属“独立经营”的认定 (28)80.停工损失费及优质工程奖励款的性质 (29)81.债务转让中债权人的同意问题 (29)82.借新贷还旧贷与以新贷形式延长旧贷还款期限的区别 (30)1.发布悬赏广告行为的性质界定《民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
禁止流押条款
禁止流押条款
禁止流押条款的原因
流押条款被禁止的主要原因是为了保护债务人和抵押人的利益。
在债务人急需资金时，债权人可能会利用这一机会迫使债务人订立流押契约，以价值较高的抵押物担保小额债权，一旦债务人无法偿还债务，债权人将获得抵押物的所有权，从而造成债务人的重大损失。
此外，禁止流押条款也是为了避免国有资产流失，确保抵押物的评估和清算过程公正透明。
流押条款的定义和法律后果
流押条款是指当事人在债务履行期限届满前约定，如果债务人未能清偿债务，则抵押物的所有权直接转移给债权人。
这种条款被称为流押条款或流质条款。
根据法律规定，流押条款是无效的，因为如果允许流押条款有效，债权人可以直接取得抵押物的所有权，而不进行清算，这违反了公平原则。
流押条款的效力及处理方式
虽然流押条款被禁止，但《民法典》第401条规定，抵押权人只能依法就抵押财产优先受偿。
这意味着抵押权人不能直接取得抵押物的所有权，而必须通过拍卖、变卖等方式进行清算。
如果抵押物价值高于债务金额，多余部分应退还给债务人；如果不足，债务人仍需承担剩余债务。
流质抵押条款与房屋买卖
流质抵押条款与房屋买卖名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力（2016年8月29日）[案例]甲与乙合作开发房地产。
甲因急需资金向丙提出借款300万元，丙同意借款给甲，但要求甲提供房产抵押。
甲因无房产可供抵押，故请求乙提供帮助，乙以自有的一套价值800万元的别墅为甲的借款提供抵押担保。
丙不同意与乙签订房屋抵押合同，而是签订房屋买卖合同。
乙即与丙签订房屋买卖合同，将别墅作价300万元卖给丙。
房屋买卖合同签订后，乙为丙办理了备案登记，丙随即将300万元转入甲的帐户，并由乙出具300万元的购房收据。
甲于借款到期后未能偿还丙的借款本息。
乙以房屋买卖合同实为流质抵押合同应认定无效为由，起诉丙请求确认房屋买卖合同无效；丙则以甲在借款到期后未偿还借款本息为由，依据房屋买卖合同的约定反诉请求乙履行房产过户手续。
[分析]乙的本诉请求和丙的反诉请求是否成立，取决于以下法律问题的理清。
其一，丙与乙签订的房屋买卖合同实质上是借款房屋抵押合同。
从查明的案件事实看，乙与丙当初签订房屋买卖合同，系应甲的要求以自有别墅为甲向丙借款提供抵押担保。
同时，乙应丙的要求，以房屋买卖合同代替借款房屋抵押合同。
可见，乙与丙签订房屋买卖合同的真实意思表示或订约的真实目的是将别墅作为甲向丙借款的抵押担保，房屋买卖合同的履行仅是担保丙实现债权的抵押方式。
由此，三方当事人之间合同关系的实质，一方面，甲与丙之间存在民间借贷合同关系；一方面，乙与丙之间以担保甲履行民间借贷合同债务为目的所签订的名为房屋买卖合同实为借款房屋抵押合同。
其二，丙与乙签订的房屋买卖合同或流质抵押合同应属无效合同。
首先，丙与乙签订的抵押合同属流质抵押合同，依法应认定无效。
依照《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
”的规定，流质抵押的构成要件包括：第一，当事人之间存在担保合同关系，即债务人负有现实债务或未来债务，债务人或第三人为担保债务人履行债务而向债权人提供担保物。
法考民法难点梳理：流押条款、让与担保与以物抵债的界定
3、禁止设立流押条款的目的禁止设立流押条款的主要目的，是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产流失。
在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，往往出于急需，不惜以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权。
如果允许当事人设立流押条款，首先，当债务人到期不能清偿债务时，债权人将获得抵押物的所有权，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则；其次，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流押条款这种方式，来逃避对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害；再者，在抵押人不是债务人的情形下，债务人有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，抵押人的利益将受到损害。
如果抵押物是国有资产，还可能造成国有资产的流失。
故流押条款为立法者所禁止。
二、让与担保1、理论依据《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，三、以物抵债1、理论依据【履行期届满后达成的以物抵债协议】《九民会议纪要》第44条当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。
经审查,不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
【解读】履行期届满后债权债务数额确定，法院此时排除恶意损害第三人权益的情形，即可支持债权人要求债务人交付抵债物的诉讼请求。
此条规定改变了过去审判实践中“要物说”的观点（以物的交付为准），认可了“诺成说”的观点，即一旦履行期间届满后，债务人虽然还未实际交付标的物，但债权人可根据以物抵债协议要求债务人完成交付义务。
不再像过去必须要标的物交付才算以物抵债协议成立并生效，此举便利了债权人，更好地保障了债权人的合法权益。
对《民法典》担保物权编与《物权法》及相关司法解释的比较评析(上)
1. 可抵押的财产范围
(1)在《民法典》第395条中，可设置抵押的财产分为三类：
①不动产：《民法典》第395条第（一）项，包括正在建造的建造物；
②特定动产：《民法典》第395条第（四）至（六）项；
③权利：《民法典》第395条第（二）、（三）项只有不动产上的用益物权（建设用地使用权）和特别法上的特许物权（如采矿权）才可设定抵押。
值得注意的是，相较于《物权法》第172条，《民法典》第388条新增“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，扩大了担保合同的范围。2020年5月22日第十三届全国人民代表大会第三次会议发布的《民法典（草案）说明》（以下简称“《说明》”）对《民法典》第388条的解释中可见，除了《民法典》出台前传统意义上的典型担保（如抵押、质押）之外，融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保也被纳入了担保物权的范畴。由此，《民法典》重构了担保物权的组成，按照实质大于形式的原则，对所有具有担保功能的财产的交易形式作了统一的规范和引导。
对于存在流押条款的合同的效力，从最高院（2014）民提字第92号案的判决中可见，案涉股权质押合同约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满、投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，这一约定根据《担保法》第66条的规定，并参照担保法司法解释第57条第一款的规定，系无效的流质条款，但该条款的无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。此外，《九民纪要》第71条中也作出了相同的要求：“合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力”。《民法典》第401条结合实务操作和《九民纪要》的规定，进一步明确了约定流押条款的合同的具体履行方式，不再明文禁止流押条款。
最高人民法院对《民法典》融资租赁和保理部分的解读(2021)
最高人民法院对《民法典》融资租赁和保理部分的解读（2021）近期，最高人民法院发表对民法典担保制度司法解释进行系列解读。
以下为解读全文，其中第二、三部分对融资租赁、保理部分进行了详细说明。
民法典担保制度司法解释系列解读之五“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读一、关于所有权保留。
在分期付款买卖中，当事人约定在标的物交付买受人后由出卖人继续保留所有权的情况在实践中较为常见。
出卖人保留所有权的目的，显然是为了担保价款债权的实现，因此出卖人保留的所有权被认为是一种非典型担保物权。
关于所有权保留买卖，合同法即已有明确规定，但由于合同法没有规定公示方式，因此第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。
民法典为消除此种隐形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第三人（第641条第2款）。
不仅如此，在同一标的物上存在数个担保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据民法典第414条第2款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。
值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，民法典第642条第1款不仅规定了出卖人可以取回标的物的几种情形，而且于该条第2款规定在发生出卖人可以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
对此，一种意见认为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。
我们认为，民法典642条第2款规定的“可以”不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，民法典实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。
问题在于，如果出卖人不通过非讼程序实现担保物权，而是径行通过诉讼请求取回标的物，是否存在损害买受人利益的可能从实践的情况看，出卖人不能通过协商一致取回标的物，往往是因为买受人已经支付了大部分价款，且标的物的价值又超过买受人欠付的价款及其他费用，买受人担心出卖人取回标的物后自己无力依据民法典第643条进行回赎，而出卖人又不以合理价格转卖标的物并将超过欠付价款及其他费用的部分返还自己，将导致买受人的利益受到损害。
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最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。
3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。
4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。
5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。
6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。
其中约定的流质条款，法院应不予执行。
8.《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理——《担保法》实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。
规则详解1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
标签：质押⊙流质契约⊙合同变更案情简介：2005年，投资公司为机械公司向银行借款提供保证担保。
实业公司以其所持铝业公司股权向投资公司提供反担保，双方所签《股权质押合同》约定主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。
随后该股份出质记载于股东名册。
2006年，因机械公司未归还银行贷款，银行催贷。
为此，实业公司向投资公司出具《承诺书》，约定实业公司在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。
投资公司代偿保证债务后，实业公司拒绝办理诉争股权的变更登记手续，但投资公司已实际行使股东权利。
2007年，实业公司起诉要求确认其在铝业公司的股权及相应权益，要求投资公司支付扣除代偿贷款本息后的股息及红利。
法院认为：①依《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
”法律禁止流质契约。
但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。
②案涉《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。
案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。
③实业公司在已同投资公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。
该内容已对《股权质押合同》作出实质性变更，不能视为《股权质押合同》的补充和延续，不适用《担保法》第66条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。
判决驳回实业公司诉讼请求，实业公司应限期办理诉争股权转让的工商变更登记手续。
实务要点：法律禁止流质契约。
但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。
案例索引：最高人民法院（2014）民提字第92号“某铝业公司与某投资公司等一般股权转让侵权纠纷案”，见《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书》（审判长王富博，代理审判员张颖、原爽），载《中国裁判文书网》（20150107）。
2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。
标签：抵押⊙流抵契约⊙借款合同⊙合同性质⊙选择履行案情简介：2007年，朱某与开发公司签订14份《商品房买卖合同》并办理了销售备案登记，开发公司开具了1035万余元的发票。
次日，双方又签订《借款协议》，约定开发公司向朱某借款1100万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某，并约定如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。
因开发公司到期未偿，朱某起诉要求继续履行14份《商品房买卖合同》。
法院认为：双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。
《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
”此系法律上禁止流押的规定。
禁止流押的立法目的是防止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。
本案《借款协议》中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：①开发公司到期未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得“抵押物”所有权，其只能通过履行《商品房买卖合同》实现。
②双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。
实际上，双方当事人对履行14份《商品房买卖合同》或《借款协议》具有选择性，且从合同选择履行角度看，开发公司更具主动性。
③开发公司如认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益，其完全可依《合同法》相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。
故案涉14份《商品房买卖合同》与《借款协议》均为依法成立并生效的合同。
《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。
实务要点：双方当事人基于同一笔款项先后签订购房协议和借款协议，并约定如按期偿还借款的，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。
依前述约定，应认定双方之间成立房屋买卖和民间借贷两个民事法律关系。
在借款人到期未偿的情况下，对方当事人诉请继续履行购房协议取得房屋所有权的，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第344号“朱某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（审判长辛正郁，审判员王友祥，代理审判员仲伟珩），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201412/218：18）。
3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。
标签：抵押⊙流抵契约⊙借款合同⊙合同性质⊙民间借贷⊙非典型担保案情简介：2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。
在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。
同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。
2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。
法院认为：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。
本案现有证据证明，开发公司与杨某之间应为借贷关系：①就开发公司而言，其签订商品房买卖合同真实目的，系向杨某借款以偿付严某等人已届清偿期的340万元借款，防止案涉房屋因就前述债权提供担保、办理了登记备案而丧失所有权。
对此，有开发公司与严某等5人的在先类似交易模式、开发公司向杨某支付61.1万元借款利息、开发公司持有发票原件等证据和事实佐证。
如开发公司真实意思表示系以340万元价款出售案涉房屋，则直接依其与严某等5人所签合同之约定即可实现，无需徒增与杨某协商签订买卖合同、以杨某支付340万元购房款偿还严某等人的340万元借款、撤销严某等5人的备案登记后再申请将杨某作为购房者登记备案等繁琐步骤和程序。
②发票是交易真实发生的证明，更是办理不动产权属登记的重要依据。
本案中，杨某作为买受人，在交纳了全部房款后，始终未向开发公司索要发票原件，直到本案诉讼中向法院提交的亦仅系复印件。
且近三年时间内未要求办理权属登记，明显不符合交易习惯。
开发公司作为售房一方，在始终认可收到杨某房款情况下，未将发票原件交付杨某，嗣后却将该发票连同其他各联在当地税务机关作了缴销，充分说明开发公司否认房产交易的真实性。
而缴销行为发生在诉讼之前，则从另一侧面证明开发公司否认与杨某之间存在真实的房产交易关系的态度是一贯的，故仅凭杨某提供的发票复印件，尚不能认定其与开发公司之间存在商品房买卖合同关系。
③杨某收到开发公司支付的61.1万元，杨某对该款项性质始终以商业秘密为由拒绝作出说明，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在杨某未能举证证明双方存在其他经济往来的情况下，认定开发公司上述款项系其为向杨某借用340万元而支付利息的主张具有更高的可信度。
再者，案涉商品房买卖合同以一口价340万元方式，交易了1400余平方米的53间商铺，亦与一般房地产交易习惯不符。
综上，书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。
杨某向开发公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。
双方签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，足以认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。
杨某作为债权人，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。
但其请求直接取得案涉商铺所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。
判决驳回杨某诉讼请求。
实务要点：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。