注会经济法·郭守杰基础班·第六章 企业破产法5

第九节破产清算程序

一、别除权（P257）（2004年多选题、2007年案例分析题、2008年多选题）

【解释1】别除权是指对破产企业的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。因此，对破产企业的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”不享有表决权。

【解释2】别除权涉及担保物权（抵押权、质权和留置权）和法定特别优先权，与“保证”无关。

【解释3】人民法院受理破产申请前1年内，债务人对原来没有财产担保的债务事后提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

1．破产企业以自己的设备为自己的债务提供抵押担保

（1）如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

（2）如果有财产担保的债权人不放弃优先受偿权利，债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。

【案例】甲公司以自己的机器设备设定抵押向乙银行贷款100万元，甲公司破产，则乙银行属于有财产担保的债权人，对机器设备享有优先受偿的权利：（1）如果乙银行放弃优先权，则100万元全部属于普通债权；（2）如果乙银行不放弃优先权，但机器设备只卖了40万元，则40万元全部清偿乙银行，不足的60万元属于乙银行的普通债权。

2．破产企业以自己的设备为他人债务提供抵押担保

（1）如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产企业不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿，只能向原主债务人求偿。

（2）别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产企业的破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司以其设备设定抵押（注意丙公司只是担保人，并非主债务人），丙公司破产。此时，抵押权人乙银行对丙公司的设备享有优先受偿的权利：（1）如果乙银行不放弃优先权，但机器设备只卖了80万元，则80万元全部清偿乙银行，不足的20万元和丙公司就没有关系了，乙银行不能再找丙公司申报普通债权，只能找主债务人甲公司；（2）如果乙银行放弃优先权，则100万元的债务和丙公司就没有任何关系了，乙银行只能找主债务人甲公司。

3．第三人以其机器设备为破产企业的债务提供抵押担保

【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司以其设备设定抵押，甲公司破产。乙银行对丙公司的设备行使优先权时，站在甲公司的角度，不构成别除权。别除权判断的是该特定财产是否需要从“破产财产中”拿出来，单独向债权人清偿。在本题中，甲公司破产，设备是丙公司的，不构成别除权。

【例题·多选题】根据企业破产法律制度的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。下列选项中，构成该项优先受偿权的有（）。（2008年）

A．破产人为他人债务提供的保证担保

B．破产人为自己的债务提供的质押担保

C．破产人为他人债务提供的抵押担保

D．第三人为破产人的债务提供的抵押担保

【答案】BC

【解析】（1）选项A：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，即别除权。别除权针对的是有财产担保的债权（抵押、质押），不涉及保证；（2）选项D：如果第三人为破产人的债务提供抵押担保，债权人就第三人的抵押物的确可以行使抵押权，但别除权判断的是“破产企业中”已经设定担保的财产是否需要优先给债权人，因抵押物属于第三人，不构成别除权。

二、破产财产的分配

1．破产财产的清偿顺序（P258～P259）

（1）有财产担保的债权；

（2）破产费用和共益债务；

（3）职工债权（破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金）；

（4）纳入社会统筹账户的社会保险费用和破产人所欠税款；

（5）无财产担保的普通债权。

【解释1】破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

【解释2】破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

【解释3】（1）破产申请受理前拖欠的职工工资属于职工债权，破产申请受理后因管理人（或者债权人会议）决定继续营业，应当向职工支付的工资属于共益债务；（2）破产申请受理前拖欠的无担保的货款属于普通债权，破产申请受理后因管理人（或者债权人会议）决定继续营业，应当向其他企业支付的货款属于共益债务。

【解释4】（1）2006年8月27日之后的职工债权：有财产担保的债权优先于职工债权；（2）2006年8月27日之前的职工债权：破产企业先用未设定抵押的财产清偿，如果这些财产不足以清偿，则职工债权优先于有财产担保的债权。（2007年案例分析题）【解释5】商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。（2010年单选题）

【例题·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于商业银行破产分配顺序的表述中，正确的是（）。（2010年）

A．破产财产优先支付个人储蓄存款本息

B．破产财产在支付清算费用后，优先支付个人储蓄存款本息

C．破产财产在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付个人储蓄存款本息

D．破产财产在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后，优先支付个人储蓄存款本息

【答案】C

2．破产财产分配方案的实施（P260）

（1）破产财产分配方案由管理人拟订，债权人会议表决通过（属于债权人会议的一般决议），经人民法院裁定认可后，由管理人执行。

（2）无法直接交付的债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满“2个月”仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

【解释】破产债权数额就是100万元，没问题；按照分配方案应分回10万元，也没问题；只是该债权人不过来拿钱。自最后分配公告之日起满2个月还不过来拿钱（看来这家伙太有钱了），将提存的10万元分给其他苦孩子吧。

（3）对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给该债权人。

【解释】可以“申报”的债权数额就是100万元，申报没问题；在破产财产“分配”时，所附条件成立的，破产债权就是100万元，该分多少分多少；所附条件不成立的，破产债权就是0，甭想分钱的事儿。