刑法论文

“被教唆者没有犯被教唆之罪”问题刍议

摘要：我国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有实施被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对被教唆者没有犯被教唆之罪，我们该怎样去解读，这不仅牵涉到共犯从属性说与共犯独立性说的争议，更是客观主义与主观主义的针锋相对之处。本文正是从客观主义与主观主义的调和角度来重新解读这一问题。

关键词：教唆未遂、共犯从属性、共犯独立性、主观主义、客观主义

我国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种情况在刑法理论上称为“教唆未遂”。被教唆者没有犯被教唆之罪，这一问题我们怎样解读？有学者认为“被教唆者没有犯被教唆之罪”①包含“被教唆者没有接受教唆，或者虽然接受教唆但没有实施被教唆之罪。”对此我们持有异议。对这一问题的争议势必涉及到“共犯从属性说”与“共犯独立性说”的争论。

共犯从属性说认为，亲自实行犯罪构成要件行为的行为人是正犯，并非亲自充足犯罪构成要件而是通过教唆他人实施犯罪构成要件行为的行为人是教唆犯，教唆犯只能从属于被教唆者即正犯的实行行为成立犯罪，而不能独立构成犯罪。按照共犯从属性说来解读，教唆者只能从属于正犯的实行行为才能成立犯罪，那么无疑“被教唆者没有犯被教唆之罪”，即教唆者没有实施教唆者所预期的实行行为，那么教唆者便没有可罚性的根基，甚至可以说此处的“教唆者”并非刑法意义上的“教唆者”。共犯独立性说则认为，教唆者与正犯一样，具有独立性，而不是被动的完全从属于正犯。按照共犯独立性说来解读，教唆犯的成立并不依附于被教唆者的实行行为，因为教唆者本身人身危险性或反社会性格而具有可罚性的根基，那么即使“被教唆者没有犯被教唆之罪”，此处也应是我们所指的“教唆未遂”，应当处罚。

依上述，我们不难发现共犯从属性说与共犯独立性说的对立，但是我们探究一下，便会发现，二者的对立实质上是“客观主义”与“主观主义”的对立。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，或者说犯罪概念的基础、可罚性及刑罚裁量的根基是客观行为及其实害。因为犯罪是危害社会的行为，如果没有客观行为便没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚的依据，就混淆了法律与道德的界限。任何人不能因为其思想而受到处罚，任何的思想必须因实害行为彰显出来才具有可罚性。我们认为思想行为表达的本身不具有可罚性，教唆者可罚的根基不在于其制造或强化了犯意的行为本身，而在于通过其制造或强化的犯意来表现出来的实害行为。我们认为教唆行为本身的危害性是或然的，其实害性必须挂靠于正犯的危害行为。否则，会有惩罚“思想犯”的嫌疑。也即“被教唆者没有犯被教唆之罪”，是没有实害行为的，教唆者的“犯意”也就无从彰显，不具有可罚性。甚至可以说此处的“教唆”并非刑法意义上的“教唆”。刑法应当惩罚实害，不应该惩罚危险。

主观主义的立场在于刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚的根据是危险性格。李斯特曾经指出：应受处罚的不是行为而是行为人。根据主观主义的立场，刑法处罚的根基在于危险性格，据此，教唆者进行教唆的行为本身，即使不具有现实的实害性，因其具有了彰显人性危险地表征，从而具有可罚性。也即“教唆者没有犯被教唆之罪”时，虽然不具有实害性，但教唆者的行为本身彰显了危险性，应当处罚，属于“教唆未遂”的范畴。

显而易见，客观主义与主观主义关于“教唆者没有犯被教唆之罪”的立场是截然不同的，二者针锋相对，一个主张不可罚，一个主张可罚，表现在共犯理论上便是“共犯从属性说”与“共犯独立性说”的对立。但我们认为二者具有调和的可能性，即客观主义与主观主义二者之间的调和。

张明楷教授论及对未遂犯的处罚依据时指出：“对未遂犯的处罚也要考虑违法性与有责性两个方面。未遂犯的违法性决定了行为必须具有侵害法益的侵害的危险性，，主观主义仅从危险的意思上找处罚的依据，就轻视了未遂的违法性。另一方面，未遂犯的有责性也是有必要的。仅从客观方面说明未遂的处罚依据，也是不妥当的。所以，当今各国的刑罚对未遂规定，事实上主观主义与客观主义调和的产物。许多国家的刑法规定了未遂处罚的例外性，这是考虑到了客观主义理论；同时，对未遂犯的处罚又采取得减主义（或称任意的减轻），这是考虑到了主观主义理论。”

张明楷教授提出了客观主义与主观主义的调和，但两者调和的限度在哪？如何运用到“被教唆者没有犯被教唆之罪”这一问题的解决上呢？在此，我们要借鉴一个理论：“具体危险说”。该说以行为当时行为人认识到的事实和一般人认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发，作为有无实现犯罪的危险性。此处我们借鉴这个学说来讨论“被教唆者没有犯被教唆之罪”这个问题，但我们要注意，我们在借鉴这个学说时，其内所指的“行为”，并非教唆行为本身，而是指正犯行为（被教唆者的行为）。只有厘清这一点才具有讨论下去的意义。也即我们认为教唆行为本身永远只具有发生实害的危险性，而不具有实害性，即教唆行为的可罚必须挂靠于正犯实行行为。也即当正犯的实行行为具有“具体危险”，那么对教唆者才具有被处罚的可能性；当正犯的行为不具有“具体危险”，那么对教唆者的处罚便失去了意义。也即当“被教唆者没有被犯被教唆者”时，由于正犯的行为本身没有“具体危险”，便不能处罚教唆者。其实，主观主义与客观主义在“教唆行为”本身是不可调和的，是非此即彼的关系。只有借助于教唆行为挂靠的正犯行为，两者才具有调和的意义。教唆行为本身不具有实害性，客观行为立场不会对其处罚；而主观主义基于“教唆行为”本身彰显的危险性而科处刑罚，两者在此不可调和。但借助于彰显教唆者犯意的正犯实行行为，才为主观主义与客观主义调和的可能性。基于此，“被教唆者没有犯被教唆之罪”，则教唆者的犯意没能借助于实行行为而彰显，实行行为没有“具体危险性”且主观主义与客观主义在教唆行为本身不具有调和性，我们认为此处教唆者不可罚，我们采客观主义立场。

可见，“被教唆者没有犯被教唆之罪”不属于“教唆未遂”的范畴，本身不可罚。

那么我们该怎样来解读我国刑法第29条第2款呢？我们认为此处所谓的“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指“被教唆者没有犯被教唆之罪的既遂罪”。也即，当“被教唆者没有犯被教唆之罪”时，我们认为不是犯罪，不具有可罚性。只有被教唆者没有犯被教唆之罪的既遂罪时，教唆者的犯意才得以彰显，才具有可罚的根基。