犯罪预备与犯罪未遂

犯罪预备与犯罪未遂

我们认为，这里涉及的是一个故意犯罪的停止状态的问题。故意犯罪是一种复杂的社会现象。在犯罪人产生和确立犯意后，从其开始犯罪行为到完成犯罪，有一个纵向的时间过程。在这个过程中，故意犯罪往往会受到多种因素的影响和制约，从而形成不同的表现形态和结局，其中包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。不同的犯罪形态，不仅说明犯罪人实施犯罪意图的程度不同，而且也反映了各自不同的社会危害性。一般而言，在同一犯罪过程中，犯罪预备比犯罪未遂社会危害性轻，其承担的刑事责任也相对较轻。因此，正确确定故意犯罪的犯罪形态，对正确裁量刑罚有着重要的意义。

根据我国刑法的规定“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备”，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。要正确区分犯罪预备和犯罪未遂，首先需要解决的问题是：是否所有由于意志以外的原因未能得逞的犯罪，都属犯罪未遂？答案显然是否定的。因为所谓犯罪预备、犯罪未遂都是故意犯罪运动过程中的停止形态，是不可能再向前发展了。离开了停止形态，来考察预备、未遂是没有意义的。比如故意杀人罪，犯罪分子在实施犯罪前准备了作案工具，勘察了现场，连续多日守候被害人，最终将被害人杀害。在这一犯罪中，犯罪分子也进行了充分的犯罪预备，但由于这一犯罪过程没有停止，而是继续向前发展，直至既遂，所以我们在审理中，这一犯罪预备行为会被犯罪的实行行为吸收，没有独立的意义。我们只需追究行为人杀人既遂的刑事责任即可，无需再追

究其杀人预备的责任。而故意犯罪之所以停止，无非有两个原因：一是出于犯罪分子本人的意志，这时成立犯罪中止；另一个是出于犯罪分子意志以外的原因，如果是发生在预备阶段，则成立犯罪预备，发生在犯罪实施阶段，则成立犯罪未遂。可见，虽然刑法仅将“由于意志以外的原因未得逞”规定在犯罪未遂的条款中，但这并不是犯罪未遂特有的特征，而是犯罪预备、犯罪未遂共有的特征。剖析本案需解决的第二个问题是：既然是否由于意志以外的原因而导致犯罪未得逞不是区分犯罪预备和犯罪未遂的标志，那么什么是区分上述两者的标志。我们认为，区分的标志就是犯罪分子是否已经着手实施犯罪。这里的“着手”是有特定含义的。犯罪分子为犯罪进行准备，从广义上讲，似乎也在进行着犯罪，但这不是刑法意义上的“着手”。刑法中规定的“着手”行为，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中举刀杀人的行为；抢劫案中对被害人实施暴力、胁迫的行为等。“着手”行为的出现，既标志着犯罪预备行为的结束，同时也标志着犯罪实行行为的开始。根据刑法第23条第1款的规定，只有“已经着手实施犯罪”，即已经实施刑法分则所规定的某种犯罪客观方面的行为，而由于意志以外的原因未得逞，才构成犯罪未遂；如尚未着手，则只能构成犯罪预备刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有四个特征：1、主观上为了实行犯罪；2、客观上实施了犯罪预备行为；3、事实上未能着手实施犯罪；4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规

定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具备三个特征：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。

着手不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。关于着手的认定，国外刑法理论上存在多种不同学说，包括主观说、形式客观说、实质客观说、折中说。我国刑法理论的通说（形式客观说）认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。笔者认为，通说对着手的界定尽管逻辑上不存在缺陷，但未能从实质上说明什么是着手，在许多情况下难以准确界定何时为已经着手。

笔者认为，犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为其实行行为。不仅如此，即使某种行为具有某种法益侵害的危险性，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行

为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的有利条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。