论正当防卫必要限度

论正当防卫的必要限度

摘要：正当防卫的防卫限度是指有效地制止不法侵害所必需的最低防卫标准。实践中对正当防卫限度条件的把握，应重点考察不法侵害的强度、缓急和权益。是否超过必要限度，应结合防卫的工具、环境和心理等因素进行认定。

关键词：正当防卫；限度条件；必要限度

中图分类号：d924.1 文献标识码：a 文章编号：1001-828x（2012）07-0-02

一、正当防卫必要限度的概念和考察因素

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”[1]。正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定

十分重要。正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害，在我国刑法中没有具体的规定标准，但是在司法实践中对正当防卫必要限度的认定，则是正确认识和理解正当防卫的前提和必要条件。

(一)正当防卫必要限度的概念

正当防卫的限度条件，是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件，但如果在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内，而是明显超过必要限度造成重大损害，由量变引起质变，使正当合法的防卫行为转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。

所谓必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。

一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必须的。

(二)对正当防卫一般限度条件的理解

我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。笔者以为这一款的规定是相关正当防卫的一般限度条件的规定，对该条款，笔者理解如下：

1.限度条件与必要限度的区别

正当防卫的“限度条件”和“必要限度”是两个不同的概念。“限度条件”是指防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。

2.对“必要限度”的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端，防卫权也是同样如此。”[2]正当防卫是法律赋于公民在

特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。正当防卫的“必要限度”是指有效地制止不法侵害所必需的最低防卫标准。只要是最低防卫标准，防卫的手段、性质、强度和结果无论是否与不法侵害行为相适应，就是必要限度的行为。同时，防卫行为所造成的损害与所保护的利益之间不能过分悬殊。

3.对“明显超过”和“重大损害”的理解

“超过必要限度”就应该是指不是为有效地制止不法侵害所必需的最低标准，即：防卫人在当时的情况下，不采取如此激烈的方法，而是可以采用更缓和的手段，也能有效地制止不法侵害的情形。简言之，不如此也能有效制止不法侵害的行为，就是“超过必要限度”的行为。在司法实践中，“明显超过必要限度”，大致有以下几种情况：(1)为了保护轻微的合法权益，而将侵害者置于死地。(2)对于并非立即危及人身安全的不法侵害，采用致残、致死的方法进行防卫。(3)对于非急迫的不法侵害，采用致残、致死的方法进行防卫。(4)采用缓和的方法完全能制止不法侵害，却采用致残、致死的方法进行防卫。

关于什么是“重大损害”，目前我国刑法学界认识并不一致。一种观点认为，正当防卫是制止不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为又是针对不法侵害者的人身进行的，因而这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。人身方面的重大损害，显然应是指重伤(包括致残)、死亡两种情况。还有学者从防卫过当也是具

备犯罪构成的角度出发，认为当防卫行为针对不法侵害者的财产时，不可能出现刑法意义上的防卫过当。按照这种理解，“重大损害”也只能指人身方面的损害，即重伤和死亡两种情况。另一种观点认为，所谓“重大损害”，是指造成不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损失。它不仅包括人身方面的损害，也包括财产方面的损害。

二、司法实践中对正当防卫限度条件的把握

笔者认为，在司法实践中，要把握好正当防卫限度条件，应符合以下三个标准：

(一)不法侵害的强度

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

(二)不法侵害的缓急

所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等

因素为标准。

(三)不法侵害的权益

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

三、认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素

(一)防卫工具因素

正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具使用是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。

1.就地取材的防卫工具。这种情况下，防卫人一般没有选择适当的防卫工具的余地，往往是操起什么就是什么。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害人相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。

2.取之于不法侵害人的防卫工具。应当注意，如果侵害人使用某种工具只是比划、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这不能不认为是防卫过当。

3.自备的防卫工具。在这种案件中，有的是防卫人已经知道有明确的人要加害自己，携带防卫工具以自卫，有的是担心在生活中遇不测，而携带防卫工具以防万一。在这些情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案