浅谈刑法与行政刑法的并立

浅谈刑法与行政刑法的并立

2016年6月18日在中国社科院召开的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”研讨会上，北京大学法学院储槐植教授提出: 在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法“附而不属”的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法，是刑法现代化的当务之急。当然我国刑法立法究竟是“二元立法机制”还是“三元立法机制”还值得深入探讨，但行政刑法与刑法的并立看来势在必行。故本文就这一问题做专门阐述。

一、行政刑法与刑法的不同及其属性: 罚的不同

行政刑法是舶来品，一般认为德国是行政刑法(Administrative criminal law)最早的发源地，而其前身又是警察刑法，这必然影响到了德国以外的欧洲，乃至亚洲的日本和我国20世纪警察刑法及早期行政刑法自发地发展。于是有关警察犯与刑事犯区分的话题很快在德国演变成行政犯与刑事犯的大讨论。其中，德国刑法学家郭特希密特(J·Goldschmidt)在深入研究刑事不法与行政不法的区别之后，提出了建立“行政刑法”的主张。由于郭氏理论的推动，德国虽然没有制定独立的行政刑法，但催生了大量的单行本的经济刑法，以1910年德国的“钾盐法”为主要代表或蓝本。

就世界范围而言，行政刑法立法及其研究已经成为各国法律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题，虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完全一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时期的行政刑法。甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生，以及法治国时期的进一步发展，直至福利国时期行政刑法的相对成熟等，都表现出了细微不同之处及其规律，其核心内容与性质还是万变不离其宗的。像1989年国际刑法学协会第14届代表大会针对行政刑法所形成的“决议”中描述的那样:国家干预的领域扩大了，随着行政法规的增加，作为其辅助形式的行政刑法也就相应增加了。甚至像“决议”中指出的: 行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是由于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类也即“罚的不同”，诚然行政刑法制裁的严厉程度也应作一定的限制，包括“剥夺和限制个人自由不应该被作为其主要的制裁和执行措施”，制裁的量上也“不应该超过刑法所规定的最高量”。由此可见，在行政刑法及其属性的界定中，更应关注“罚”的概念及其内容，甚至“罚”的性质及其程度都是判断行政刑法还是普通刑法的根本依据和标准。因此，在讨论二者的关系及行政刑法的定义和属性时，也就更应注意和重视对其“罚”的性质、在“罚”的不同内容及其程度的深入研究上，包括行政刑法的具体处罚方式等都应该予以更多的关注。也就是说，行政刑法与刑法的不同及其属性最关键或根本的还是“罚的不同”，以及具体处罚方式上的差异。

在我国，除1906年清朝末年《违警罚法章程》和1908年4月修改后被清政府钦定为《违警律》等这些早期自发的行政刑法立法外，行政刑法理论的真正传入是20世纪80年代末的事。也即1989年国际刑法学协会第14届代表大会召开以后，催生了我国行政刑法由原来的自发立法向自觉理论研究方面转变。这也与我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。实际上截止目前，我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段，甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。包括行政刑法在我国的定位及其属性至今仍未能梳理清楚或在学界达成共识。当然，学界对行政刑法性质归属的探讨一直争论不断，主要有“行政法说”“刑事法说”“双重属性说”“独立说”四种具有代表性的观点。甚至有学者主张，根据我国国情和现行法律体系的特点在刑法之外建构“新的行政刑法体系”。由此可见，梳理其基本概念和属性，尤其是对行政刑法进行应有的定位是十分重要的。

当然行政刑法产生之初，德国学者郭特希密特就在研究“行政刑法”的称谓，并将行政刑法的属性定位于行政法。“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得，自其本质观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。”显然，这里的“外形”是指行政处罚性( 罚金或罚款)与刑事处罚性(罚金或没收财产)的共同形式而言的;这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言。也就是说，在郭特希密特看来，虽然称其为“行政刑法”，但其本质属性仍旧是“行政法”的属性，这是最初德国行政刑法的主流观点。

在我国，也有人持行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，“行政刑法属于行政法范畴。”但更多的学者认为，行政刑法是一种刑法规范。如张明楷教授认为，“行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”根据张明楷教授1990年在中国政法大学出版社出版的《行政刑法概论》书中内容，也是把刑法中行政犯罪的罪名作为行政刑法的主要内容来进行研究的。当然张明楷教授在《中国社会科学》1995年第3期发表的“行政刑法辨析”一文中将行政刑法主要界定为“附属刑法”，这一点又似乎与日本学者的观点十分相似。由此可见，在张明楷教授看来，刑法之内的行政犯罪及其刑罚规范和刑法之外的“附属刑法”中的刑罚规范或刑事责任规范等，均属于行政刑法研究的内容与范畴。然而，在行政刑法的性质归属上，我国学界还存在“双属性说”。如有学者认为，“行政犯罪应指违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上，这种违法行为具有违反‘行政法’和违反‘刑事法’之双重属性，而不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性，反之亦然。”由此看来，“双属性说”讨论的只是刑法之内或刑法之中规定的行政犯罪具有行政违法性和刑事违法性两个属性，并未探讨刑法之外或刑法之外存在于行政法律体系之中的“人身自由罚”和“罚金”或刑事责任等实质性刑事违法行为和形式上的行政违法行为。甚至还有的学者提出了“独立说”，也即在行政法与刑法之间应当有个独立的法学部门。如有学者认为，“在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范，而是一种独立的具有自身特性的法律规范，即行政刑法规范，甚至包括其应有的程序规范; 在内容上行政刑法规范坚持其规范的特殊或独立属性，故应将重点放在协调行政法规范与刑法规范的内容衔接上。”“以建构独立于刑法之外的我国‘行政刑法’新体系，最终实现我国行政执法与刑事司法的有效衔接。”从逻辑角度看，上述4种理论观点均有其合理性，但我以为，关于行政刑法属性的任何主张都必须放在一定的国情和届时历史背景下进行考察，否则任何脱离社会现实背景和历史条件的研究都只是一种理论上的假说，没有解决社会实际问题的真正价值。

显然德国学者郭特希密特是在德国行政权与司法权被严格区分的情况下，就行政刑法(主要是行政刑罚)被规定在行政法中的立法现实，得出行政刑法“属于行政法的领域”的结论。这些法律规范后来被称之为“经济刑法”，而且对这些“经济刑法”的执行完全依赖的是行政权力，甚至这些“行政刑法规范”在第一次和第二次世界大战期间完全被德国法西斯滥用。日本对“行政刑法规范”的立法类似于德国，但在行政刑法性质归属与认识上与德国不同，即在日本主流性的观点似乎一直把行政法中的“刑罚规范”认为是“附属刑法”，也即“行政刑法规范”本质上是刑法性质，是附属于刑法的“特殊法律规范”，就此也就得出了行政犯“与刑事犯的本质相同”的结论。我国学者早期所主张的“行政刑法属于行政法范畴”和“我国行政刑法应属于刑法范畴”基本上分别受欧洲和日本的上述学术观点影响较大。而“双属性说”主要源自于我国台湾地区“三大差异说”中的“质量差异说”及其“三分法”，也即“具有刑罚后果的行政不法”。“独立说”是基于我国刑法既定性又定量的刑法立法现实，不仅使得我国刑法中规定了大量的行政犯罪，而且使得我国行政法中规定有大量的“附属刑法”，甚至在刑法之外规定了大量的行政处罚中人身自由罚和大量的大额行政罚款，且许多行政罚款远远高于刑法中的罚金。而在2013年我国劳动教养被废止之后，使关于刑法之外行政处罚中人身自由罚(行政拘留、收容教育、收容教养等)性质的讨论及其存在的合理性或应否司法化等争论更加突出，因此在刑法之外建立独立“新的行政刑法体系”的条件日益成熟，其中包括建立行政刑法程序立法或特别行政处罚法及其程序立法等，讨论得十分热烈。甚至还有学者提出弥补我国针对人身危险性人群立法的缺陷与不足等，也都成为研究行政刑法及其相关问题的当务之急和迫切任务。

二、行政刑法的主要形式及核心内容: 附属刑法

如上所述，行政刑法的属性主要表现在处罚方式上与传统刑法的不同，也即“罚”的性质、内容和数量多少等的不同。那么在行政刑法的表现形式及核心内容上与传统刑法又有什么不同呢?这也是我们研究行政刑法必须关注的重中之重和核心内容。

与德国早期行政刑法(警察刑法)一样，由于我国行政权强势的传统，早在清末民初就有了《违警罚法章程》(1906年)和《违警律》(1908年)，以及《违警律》(1915年)和《违警罚法》(1928年)等，这些都是我国早期的警察刑法，尤其是国民党时期的特别刑法及保安处分制度等均一直在台湾延续至今，甚至港澳的行政刑法与附属刑法长期以来也一直十分发达。解放后我国在30年没有刑法的情况下，“治安管理处