论中国预告登记制度

论中国预告登记制度摘要：预告登记制度是一项关系百姓自身利益的民法制度，是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易安全、维护市场信用具有重要作用。

其性质是债权物权化，赋予发生物权变动的债权请求权以物权的效力，以保护特定债权的实现，从而平衡物权变动中各方当事人的利益，结合我国《物权法》中关于预告登记的规定，分析预告登记制度的立法动因、性质、适用X围、效力，并结合其他国家和地区的做法，借鉴实践经验，指出了预告登记应该进一步明确的几个问题。

关键词：预告登记；特征；性质；适用X围；效力目录一、预告登记制度的立法动因错误!未定义书签。

二、预告登记的概念与特征2（一）概念2（二）从属性2四、预告登记的适用X围错误!未定义书签。

五、预告登记的效力错误!未定义书签。

（一）保全债权的效力错误!未定义书签。

（二）保全顺位的效力错误!未定义书签。

（三）警示的效力错误!未定义书签。

（四）破产保护效力错误!未定义书签。

六、预告登记应明确的问题错误!未定义书签。

（一）预售人的权利错误!未定义书签。

（二）失效和注销错误!未定义书签。

（三）重复登记错误!未定义书签。

（四）审查内容错误!未定义书签。

（五）发生基础错误!未定义书签。

结论11参考文献11引言预告登记制度完成了债权的物权化，它将物权法理论和债权法理论结合在一起，对于民法制度是一个重要补充和完善。

因此，自该项制度创立以来，迅速遍及世界各国的立法领域，被大多数国家采用。

德国民法中有预告登记与异议登记；日本有假登记与预登记；瑞士则有债权的预登记、处分权限制和暂时登记。

前两种的作用等同于德国民法的预告登记，暂时登记等同于于德国民法的异议登记。

债权请求权的准备登记就是预告登记。

其作用是保全和警示关于不动产的请求权，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记，登记顺位也可预先保留。

预告登记制度保护了债权及物权请求权。

在不动产物权的变更过程中，当事人可以自行约定附条件或者附期限。

权利人具有要求不动产物权人移转物权的请求权，但该请求权只是具有相对性的债权，缺乏可以对抗第三人的法律效力，假如原不动产物权人不按规定兑现约定，又将物权给予第三者并且做了登记，那么就造成了同一物权上债权和物权并存的情况，按规定物权是优于债权的法律原理，那么后来登记的第三者就具备了物权权力。

债权人只能追究债务人的违约责任，不能要求债务人履行原约定的物权义务。

然而，如果建立了债权物权化的不动产预告登记制度，那么不动产物权人的违约行为，若妨害预告登记的请求权，违约行为即为无效行为，由此可以看出不动产请求权因为有了预先登记而得到了真正的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。

我国的《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者本来应该登记却没有进行登记的，并且时间超过了3个月，那么预告登记就失去了应有的效力。

这是来自《物权法》的新规定，也就是所说的预告登记制度。

该项制度对预告登记有了比较完善的规定，如应用X围、适用条件、法律效率的发生与消失等等。

一、中国预告登记制度概念与特征（一）概念所谓预告登记制度就是提前登记关于保护不动产物权的请求权的制度，和其他的不动产物权登记是有区别的。

它不是现实的物权变动，而是针对于将来发生不动产物权变动的请求权。

预告登记制度的建立杜绝了出卖人“一物二卖”的情况，保护了买受人的合理权益，实现了不动产物权变动向债权转变的债权请求权。

（二）从属性预告登记的从属性指的是对债权请求权具有依附性，请求权的所属关系发生改变，预先登记也会出现变动；请求权转给别人了让或者是没有了，预告登记也会相应发生变化，最终形成的是登记手续。

《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

”也就是说，如果债权请求权在某些情况下，可以导致预告登记制度无效，如履行权、免除、债权合同无效等等原因而消失时；第二种情况就是不动产因法院的的判决、政府的征收而办理了新的登记时，预告登记也就失效了。

不过，预告登记失效了，请求权并没有失效。

（三）预告登记的性质我国《物权法》中没有规定预告登记的性质。

在中国，法律界人士对于预告登记的性质主要有以下三点：预告登记同时具备债权和物权的双重性质，因此不能给预告登记的性质做出实质的规定，只能在土地登记册上公示，这样就能保全对不动产物权的请求权，预告登记制度就具有一些物权的效力。

这一观点的主要用意是为了保全请求权，预告登记具备了形式意义上的性质和实质意义上的性质，这一观点只是提到了预告登记形式意义上的性质，不能体现实质意义，所以比较片面，不能全面代表预告登记制度的性质。

预告登记的权利是一种债权，同时又具有物权的性质，是一种准物权。

这种说法是指权利人在今后某种条件下能够获得所有权或其他物权的权利。

目前尚未有法律对准物权进行规定，以不确定的事物去定性另一不确定的事物，是逻辑上的错误，并无实意。

目前我国法律界比较主流的观点是，预告登记属于一种特殊的物权化的债权。

为此有关人士做了以下分析：物权能够对抗第三者，可以说它是绝对权；物权的变动能够成立和对抗第三者的前提条件是公示，公之于众，不动产物权的变动是通过登记来公示的。

债权仅仅对当事人具有法律效力或者具备约束力，可以称其为相对权，无法约束第三人。

预告登记使的债权法具备了物权法的规则要求，并且使债权法的请求权有了可以排他的物权效力，在这种情况下，已经预先登记过的不动产物权变动请求，就通过了公示，有了对抗的第三人的法律效力。

也就是说，预先登记制度即具备了一定的物权效力。

所以，从实质上来看，因为有了预告登记，那么债权请求就具备了物权的性质，可以说，这是债权具备物权化的一种表现。

那么国外的法律界人士是怎样看待预告登记的性质的呢？“预告登记不是物权权利，它是一种物权担保方式，使与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权被赋予物权的效力”。

这是德国学者Kuntz和Herrmann的观点。

Manfred 教授也认为，“预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段。

”本文更赞同于德国学者对预告登记的定性，认为它是一种特殊的物权性担保方式，分析如下：①在我国法律界的传统民法理论中，债的担保从大体上可以分为一般担保和特殊担保两种情况。

一般担保是以债务人的财产(责任财产)来担保债权的完成，可以称为债的保全，债权人的代位权和撤销权，可以说是目前我国规定的一般担保的两种常见方式。

特殊担保可以说是更为具体的债的担保，传统的担保方式种类很多，比如保证、定金、抵押、质押、留置、与担保、所有权保留等。

根据担保债权的信用基础的差异，这些常见的担保手段又可分为三类：以人的信用、物的信用和钱的信用。

以人的信用作为担保基础的保证我们常称之为人保；定金是以一定的金钱信用作为担保债权实现的手段，又可称为钱保；而剩下的其他事物为基础的担保方式都可归为物的担保。

《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(五)正在建造的建筑物、船舶、飞行器”。

这就意味着，尚未完工建成的建筑物是可以作为抵押来做担保的。

比如，期房是物，也是法律意义上的不动产，期房是可以作为担保的。

售房人和购房人在达成房屋买卖合同至办理预告登记这一程序中就充满着风险。

怎样保护售房人的利益，通过担保，担保这一方式就保障了售房人的债权关系的实现。

②预告登记是一种担保手段，归属于物权效力X围内，它的存在目的就是为了保护物权变动的请求权。

从请求权和物权的关系看，预告登记合作抵押有相同的作用。

和抵押一样，预告登记有被担保的债权，和抵押一样，预告登记的请求权发生了改变，预告登记也随之转让。

预告登记和抵押的区别主要在以下几点：抵押权是在被担保资金债权之外产生的，属于变价权。

预告登记呢？有了第三人预告登记之后取得权利，目的是为了保护物权的请求权，再者，物权法规定的实现物权法的原则，虽然会对当事人的行为有一定的限制，但这排除不了司法自治原则对物权法的规X。

担保权有更强的“自治”作用，而且对担保物权特性也没有统一的标准。

立法上又承认不具对抗效力的（即没有优先受偿效力的）抵押权亦为“担保物权”，那么当事人经由合同约定仅在其相互之间有约束力的担保物权种类就是可能的和有效的，法律没有强行禁止的理由。

综上所述，预告登记就是经当事人预定和法律规定的担保方式，因为预告登记的发生要件必须要有当事人之间的约定，当事人约定预告登记事项，其实就是设定了一个担保，而已在担保物权上设立担保权的债权人欲取得优先于其他权利人的效力，须将其担保权公示。

登记是担保权的主要公示方法之一，采用的是公示生效主义。

二、中国预告登记制度缺陷综合分析我国相关法律规定，参考国内外立法例，可以发现我国预告登记制度存在着下列缺陷：（一）立法用语不够明确，易产生歧义对《物权法》第20条中“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”一句应当如何理解？法律条文本意是概况性地规定预告登记的适用X围，但是行文时不够通顺而且易产生歧义一一“签订其他不动产物权的协议”还是“签订买卖其他不动产物权的协议”？这点应进一步明确。

（二）预告登记制度的适用X围有待进一步细化《物权法》第20条概况地规定了预告登记的适用X围一一签订不动产物权的协议，但是未能进一步明确列举《物权法》中的权利体系内部哪些权利可以适用预告登记，而且该不动产物权可否附条件或期限缺乏明确规定。

《房屋登记办法》第67条规定了四种预告登记一一期房转让预告登记、期房抵押预告登记、现房转让预告登记和现房抵押预告登记，但是过于狭窄。

究竟哪些不动产（房产及地产）之上的物权变动请求权可以进行预告登记？这些请求权可否附条件或期限？这些都有深入探讨之必要。

（三）预告登记制度的效力缺漏对预告登记的权利保全效力缺乏具体性的规定，效力的具体内容以及效力的适用X围还待澄清一一无效、可撤销还是效力待定？相对无效还是绝对无效？这不利于预告登记制度的发展以及民法制度的体系化。

此外对于顺位保全效力、破产保护效力，我国法律尚未明文规定。

（四）预告登记的程序性规定比如在程序性规定方面，《物权法》第20条对预告登记的发生有所涉及，但从现实看，这样的规定不具备操作性；《房屋登记办法》第69条、70—73条分别规定了预告登记的发生程序及申请人应当提交的材料，但是对预告登记的转让和消灭程序，我国法律未任何规定。

三、我国预告登记制度缺陷的补足我国预告登记制度的缺陷，有些是可以通过法解释技术的运用予以克服，如立法含义的明确；有些是可以通过司法操作不断完善，如预告登记适用X围的类型化；有些则必须通过相应立法进行补充，如预告登记某些效力的缺漏和相关程序的阙如等问题。