兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法方法

兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法关键词: 刑事诉讼法刑事证人作证行为权利义务内容提要: 刑事证人是指犯罪嫌疑人、被告人和被害人之外的、与案件没有直接利害关系的、向公安、司法机关陈述自己耳闻目睹的案件有关事实的个人和单位。

作证不应当定位为证人的义务，而应当定位为证人的权利。

《刑事诉讼法》第48条第1款的规定存在重大缺陷，应将其修改为：除法律另有规定外，所有耳闻目睹案件有关事实的人(单位)都有作证的资格。

长期以来，刑事诉讼中的证人拒绝作证(以下简称拒证)或消极作证的问题，一直被人们认为是困扰我国司法实务部门的一大难题。

学术界和司法界一直都在声讨证人拒证或消极作证行为并试图找到解决此问题的良策(如很早就有人认为证人拒证是一种犯罪行为，建议在我国刑法中增设证人拒绝作证罪(注：参见袁春：《刑法应增设证人拒绝作证罪》，《法学评论》1988年第3期。

))，但时至今日，此问题“涛声依旧”。

笔者认为，人们之所以对刑事证人拒证或消极作证行为深恶痛绝，一个很重要的原因是受《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对刑事证人作证行为定位不当的影响。

其实，如果我们能对刑事证人多一些人文关怀并站在一个比较公正的立场来审视刑事证人拒证或消极作证的问题，那么对这个问题的看法也许会更趋于理性。

一、刑事证人的定义与特征科学界定刑事证人的内涵与外延，是我们正确认识刑事证人的前提。

究竟何谓刑事证人，《刑事诉讼法》以及相关的法律、法规、司法解释似乎都未作明确的规定。

我国学术界在此问题上也未达成共识。

如有人认为，刑事证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”。

(注：《辞海》编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第440页。

)也有人认为，刑事证人“是指知道案件的有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人”。

(注：卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115页。

)还有人认为，刑事证人“乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所得而陈述者”。

(注：戴立宁：《证人之基本观念》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第122页。

)比较上述三种观点不难发现：第一种观点的外延过于宽泛，它将当事人和被害人等都包含在内;第二种观点的外延过于狭窄，它将向侦查机关作证的人排除在证人之外;第三种观点与第一种观点存在类似的问题。

应该说上述观点都在一定程度上揭示了刑事证人的内涵与外延，但又都欠周密，尚需进一步完善。

从外国关于刑事证人的立法及理论来看，由于各国在政治、经济、文化、风俗习惯等方面存在着巨大的差异，因而英美法系国家与大陆法系国家在刑事证人的定义方面也存在着较大区别。

一般而言，在奉行对抗制审判模式的英美法系国家，刑事证人是指一切用自己的语言或特定方式对案件事实作出证明的人。

详言之，在英美法系国家，刑事证人是一个非常宽泛的概念，它包括所有在刑事诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。

“在他们的概念中，证人有两种：一是非专家证人，二是专家证人。

证人可以是当事人自己，也可以是当事人之外的第三者。

”(注：田平安：《证人证言初论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第569页。

)在奉行纠问制审判模式的大陆法系国家，刑事证人是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人。

两相比较不难发现，大陆法系国家刑事证人的范围比英美法系国家刑事证人的范围要狭窄，它不包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及鉴定人等。

那么，我国刑事证人的内涵和外延究竟应该如何界定呢?笔者认为，鉴于我国在传统上受大陆法系影响较大的实际情况，我国的刑事证人应当是指犯罪嫌疑人、被告人和被害人之外的、与案件没有直接利害关系的、向公安、司法机关陈述自己耳闻目睹的案件有关事实的个人和单位。

从上述刑事证人的定义，我们不难发现我国的刑事证人通常具有以下特征：1.刑事证人是耳闻目睹了案件有关事实的人。

耳闻目睹了案件的有关事实，是刑事证人的首要特征，也是证人与鉴定人等的主要区别。

证人对案件有关事实的了解是储存在证人的大脑之中的，必须通过语言、文字或特定的方式(如聋哑人通过手势等)表达出来，才能被他人知道或判断。

证人对案件有关事实的了解，是在案件事实发生的过程中或发生后形成的。

在诉讼过程中，证人把此前形成的记忆通过语言、文字或特定的方式再现出来，就是证人证言。

证人是由案件本身决定的，是客观存在的，不能随意选择或代替。

而鉴定人在诉讼之前一般对案件有关事实一无所知，只在鉴定过程中对所鉴定的事实形成一定的认识，通过其特殊的经验，就具体事实作出判断并陈述意见，即形成鉴定结论。

正因如此，鉴定人是可以选择和替换的，只要被选择者具备某方面的知识并经公安、司法机关聘请或指派，即可成为鉴定人。

2.刑事证人一般是与诉讼案件的审理结果没有直接利害关系的人。

在英美法系国家，与诉讼案件的审理结果有直接利害关系的人，如犯罪嫌疑人、被告人以及被害人等都可以作刑事证人。

而在我国，刑事证人一般是指诉讼主体以外的第三人，即指除犯罪嫌疑人、被告人以及被害人以外的人。

我国之所以要求刑事证人必须是与案件的审理结果无直接利害关系的人，是因为：如果允许犯罪嫌疑人、被告人、被害人等在同一案件中兼作证人，既有违“自己不能给自己作证”的法理，又使这些人的诉讼地位难以界定，同时还会使《刑事诉讼法》关于诉讼证据种类的划分变得毫无意义。

3.刑事证人是向公安、司法机关陈述案件事实之人。

在英美法系国家，“证人系依法院之命令，于诉讼上陈述之人”。

(注：戴立宁：《证人之基本观念》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第125页。

)也就是说，在英美法系国家，只有那些依法院之命令在法庭上陈述案件事实的人才能称为证人，而向侦查机关陈述案件事实的人不能称为证人，只能称为潜在证人(当然不同的国家称谓有所不同，如第二次世界大战后受英美法系影响较大的《日本刑事诉讼法》明确规定，向侦查机关陈述案件事实的人为参考人)。

(注：参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》(修订本)上，法律出版社1999年版，第226页。

)在我国，由于侦查机关具有一定的强制处分权，因此，我国的刑事证人既包括向检察机关、审判机关陈述案件事实的人，也包括向公安机关(国家安全机关)陈述案件事实的人。

这里还必须注意的是，不能将刑事证人与见证人相混淆。

见证人一般是指应邀到场亲身见证某一诉讼事项进行过程的人。

如在刑事诉讼过程中需要对被告人的人身、住所或财物采取搜查、扣押、勘验等措施时，由有关的执行人员邀请可靠的代表到场，见证搜查、扣押、勘验等活动的进行。

刑事证人与见证人的区别主要在于：(1)刑事证人由案件本身决定，不可任意选择或替换;见证人则可以根据需要邀请，即可以选择或替换。

(2)刑事证人对与案件有关的事实作证;见证人则只对被邀参加见证的事实具有证明意义。

(注：参见《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》(增订版)，上海辞书出版社1984年第2版，第92-93页。

)4.刑事证人既可以是自然人，也可以是单位。

我国学术界和司法实务部门对自然人可以成为刑事诉讼中的证人均无异议，但对单位是否可以成为我国刑事诉讼中的证人则存在较大的分歧。

我国学术界的通说认为：“证人只能是自然人，不应当包括法人单位和其他组织。

”(注：卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第116页。

)其主要理由是：(1)单位没有主观意识，没有心理现象，没有对客观外界反映的机能，不能以自然人的生理、心理器官感知案情。

(2)在当事人主义审判模式下，证人必须接受控辩双方的质证，若允许单位作证人，如何质证的问题不好解决。

(3)纵观世界各国的法律尚无规定单位可以作刑事证人的先例。

(注：参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第120页;任克勤、金昌华编著：《证人心理学》，中国人民公安大学出版社1987年版，第21页。

)笔者认为上述几点理由并不能否定单位可以成为刑事证人。

(1)认为单位没有主观意识，没有心理现象，没有对客观外界反映的机能，不能以自然人的生理、心理器官感知案情，这是将单位与自然人进行机械比较得出的结论。

任何单位都是由若干自然人组成的。

在一般情况下，单位大多数成员的主观意识、心理现象以及对客观外界的反映机能，构成单位的主观意识、心理现象以及对客观外界的反映机能。

因此，单位大多数成员以生理、心理器官对案情的感知，也就是单位对案情的感知。

(2)在对抗制的审判模式下，单位作证人并不影响控辩双方对其质证。

在单位作证人的情况下，单位虽然不能出庭作证，但是单位的主要负责人或其委托的案件事实的知情人可以出庭接受质询，这与自然人作证人并接受控辩双方的质询没有任何区别。

例如，某人涉嫌抢劫罪，但是在诉讼的过程中被告人辩称自己不满16周岁，未达到刑事责任年龄，因而不构成犯罪，公安机关在补充侦查时查阅被告人的户口记录，发现其已达到刑事责任年龄，可被告人仍辩称自己当初是为了早上学而更改了自己的出生时间，真正的出生时间可查阅自己出生时的医院档案。

公安机关通过查阅医院的出生档案发现被告人确实不够刑事责任年龄。

在本案中，医院出具的出生记录档案属于书证，而书证要作定案的根据是要接受质证的，那么向谁质证?显然，在这种情况下，只能赋予医院证人的资格，让医院的主要负责人或其委托的知情人以医院的名义出庭作证并接受质证;否则，医院的出生档案因无主体接受质证而不能作为证据使用。

(3)外国法律没有规定单位可以成为刑事证人，并不能作为否认单位在我国可以成为刑事证人的理由。

法律制度的创立虽然有一定的普遍性和规律性，但是由于各国政治、经济、文化、风俗习惯等方面的不同，各国在法律制度的创立上各有一定的特殊性。

也正因如此，有许多在外国适用的法律制度(如三权分立制度等)在我国并不适用。

同理，国外没有适用的制度，我国并非不能首创(如人民调解制度)。

所以，笔者认为，在我国既然单位在涉嫌犯罪或成为被告时可以以犯罪嫌疑人、被告人的身分出现，其所作的陈述为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，在单位成为被害人时，其言词证据可以作为被害人陈述，那么在单位耳闻目睹了案件的有关事实又与案件无法律上的直接利害关系时，应当赋予其作证的资格，其向公安、司法机关所作的陈述，应当归类为证人证言。

二、刑事证人作证行为法律定位的反思迄今为止，我们看到或听到的是司法实务部门和学术界对刑事证人拒证或消极作证行为的口诛笔伐，从未见到有人对《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为定位的合理性问题提出怀疑。

笔者认为，这种现象很不正常。

其实我们如果能站在刑事证人的角度来反思一下《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为的定位问题，就会发现《刑事诉讼法》对刑事证人作证行为的定位并不合理。